裁判字號：臺灣高等法院98年聲再字第151號刑事裁定
裁判日期：民國98年06月02日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事裁定98年度聲再字第151號再審聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因妨害名譽案件，對於本院98年度上易字第335號，中華民國98年3月31日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院97年度易字第2721號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第15849號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠查原確定判決認定證據三、證據四，即證人乙○○○、岳美
玲於警詢時之陳述，雖屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告未於原審法院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，即視為同意於審判程序作為證據，復經審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據等語。惟查，被告於本案第一審準備程序時，即已提出答辯狀，並爭執證人乙○○○、 岳美玲 之陳述均屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條規定，無證據能力，業經第一審將該答辯狀附卷可稽。依同法第364條之規定，被告於第一審關於證據能力所為之爭執，於第二審亦仍有其效力。詎原確定判決不察，竟謂被告未於原審法院言詞辯論終結前就前相關證據無證據能力，聲明異議，即視為同意於審判程序作為證據云云，並進而將證人乙○○○、岳美玲之陳述採為認定被告有罪之證據，捨棄被告答辯狀上開部分內容不採用，但並未敘明其理由，聲請人自得聲請再審。
㈡又原確定判決認定被告有於2人僅間隔社區鐵門之距離時，
再對乙○○○吐口水之事實。惟查，本案第一審勘驗監視錄影帶時，均只見被告於走向大門前曾將頭偏向左下方咳嗽，而本案偵查時經檢察官勘驗監視錄影帶，亦未見被告於伸手開門時有任何朝告訴人或大門吐口水之動作，足見被告於開門時並無任何朝告訴人吐口水之動作，更遑論口水還噴濺到告訴人之頭部。詎原確定判決不察，漏未審酌上開偵查中及第一審之勘驗結果，亦未敘明理由，即認定被告有於2人僅間隔社區鐵門之距離時，再對乙○○○吐口水之事實，顯有足以影響於判決之重要證據漏未審酌之情事，聲請人自得聲請再審。
㈢另原確定判決以告訴人及其妻既於當天晚間22時39分52秒出
現在監視器畫面左方欲進入社區大門，僅因看見被告出現即未馬上進入，並於歷經28秒方進入社區大門，依此，則若告訴人非忌憚被告上開行為，又焉會在社區大門口停留長達28秒而未立即進入乎？顯見證人乙○○○上開所證，尚非子虛云云。惟查，本案第一審時曾傳喚證人丙○○、丁○○到庭作證，並有審判筆錄在卷可稽，證人丙○○證稱被告要來幫我們開門，他開門之後，乙○○○就對他打噴嚏，被告並沒有做什麼反應，回頭看一下，擦一擦肩膀就走了等語；證人丁○○亦證稱告訴人於被告走出大門後自己在那裡大叫並吐口水等語。而上開證人證詞復與第一審勘驗監視錄影器畫面之內容相符，足見告訴人之所以會在社區大門口停留長達28秒而未立即進入，實係因告訴人自己非但朝被告打噴嚏，復又在社區大門大叫並吐口水所致，何來如原確定判決所述因忌憚被告行為而在社區大門口停留長達28秒未立即進入，原確定判決置第一審證人丁○○、丙○○等人之證詞於不顧，復未說明不採之理由，更於無任何證據佐證之情形下，憑空認定告訴人係因忌憚被告行為而在社區大門口停留長達28秒未立即進入，顯有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情事，聲請人自得聲請再審等語。
二、本院經查：㈠按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件
，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又所謂「漏未審酌」，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。
㈡次按再審程序係判決確定後，為糾正原確定判決認定事實錯
誤所設之特別救濟程序，確定判決有刑事訴訟法第420條至第422條之事由者，始得聲請再審；惟若原確定判決之審理違背法令者，即應由最高法院檢察署檢察總長向最高法院依非常上訴程序加以救濟，亦即對於確定判決之救濟，應區分為事實上之違誤或法律上之違誤，而分別適用再審或非常上訴之程序。本件聲請人認原確定判決將證人乙○○○、岳美玲之陳述採為認定被告有罪之證據，捨棄被告答辯狀部分內容不採用，且未敘明其理由，有違反刑事訴訟法第159條及理由不備等違法云云，均屬原確定判決適用法律不當之問題，揆諸前揭說明，實非再審程序所得加以審究者，自非聲請再審之事由，合先敘明。
㈢又本件聲請人否認有公然污辱之行為，辯稱其於開門時僅係
曾將頭偏向左邊咳嗽，無任何朝告訴人吐口水之動作，並指稱原確定判決未審酌證人丙○○、丁○○之證詞、偵查中及第一審就監視錄影帶之勘驗結果云云。惟觀諸原確定判決，已審酌證人丙○○、丁○○之證詞、偵查中及第一審監視錄影帶之勘驗結果，分別論斷說明謂：⒈「雖據證人即當時在場之住戶丙○○於原審審理時證稱：那天寸叔叔要來幫我們開門，他開門之後，乙○○○就對他打噴嚏，寸叔叔並沒有做什麼反應。（你剛才提到甲○○要開門時，你是否都站在乙○○○的旁邊？）是。（你有無看到被告對告訴人吐口水？）沒有等語（參見原審97年12月12日審判筆錄第16頁）；另證人即當時值班之保全人員丁○○證稱：當日我在車道崗哨執勤，崗哨距離門2、3米，當時主委（即被告）要出來，乙○○○要進去，我看乙○○○在叫，他太太在拉他。被告並未對告訴人做什麼事情等語（參見原審97年12月12日審判筆錄第9頁至第13頁），惟據證人丙○○於原審審理時另證稱：當時被告距離我大約4到5公尺等語，再對照監視器所翻拍之照片（即偵查卷第35頁），告訴人指稱被告對其吐口水時，證人丙○○及被告之間確有大門水泥樑柱所阻隔，且二人又距離有4至5公尺遠，證人丙○○理應無法看見被告是否確有吐口水之舉動始合常情，所為上述證言自難採信。另證人丁○○於檢察官反詰問時亦稱：當時從我的角度因為樑柱遮蔽，沒有看到被告的行為，被告出來鐵門伊才看到等語（參見原審卷第60頁），顯見證人丁○○所為證言亦無法為有利被告之認定。」（見原確定判決第6頁）；⒉「被告如何在上開時、地對告訴人乙○○○吐口水，致口水噴濺至乙○○○之頭部，業據告訴人乙○○○於警詢、檢察官訊問及原審指述明確，互核一致，另核與證人即岳美玲於檢察官訊問時證述情節相符合（參見偵查卷第11頁）。另康和春秋社區中控室前設有一監視器，可由該社區內部拍攝該社區大門一情，業據證人即該社區保全人員丁○○證述在卷（原審97年12月12日審判筆錄第14頁），經檢察官勘驗該監視器錄影光碟內容，被告於當日（97年6月19日）22時39分50秒時告訴人與其妻出現在鏡頭上，正欲從外面進入社區鐵門，但是鐵門已經關上，其二人在外面等，被告在22時40分，出現在鏡頭上，在40分2秒時吐了第一次口水，頭往左偏，之後出社區鐵門與告訴人擦肩而過，告訴人隨即有甩頭動作，本片無聲音（參見偵查卷第10頁），核與原審勘驗結果大致相同（參見原審卷第44頁），而被告苟無侮辱之犯意，焉會在看見告訴人時即任意吐口水乎？此部分已堪作為上開證言之佐證。」；⒊「據原審勘驗監視器錄影光碟內容以觀，（97年6月19日22時39分52秒）告訴人與其妻出現在監視畫面左方正欲進入社區大門；（同日22時39分59秒）被告出現在監視畫面之左下方，此時告訴人與其妻正於大門外，尚未進入社區，仍在正對大門外；（同日22時40分2秒）告訴人與其妻正於社區大門外，未進入社區內，仍在正對大門外，被告頭直視大門方向後，隨即頭部偏向左下方，朝地面吐一口口水；（同日22時40分4秒）被告朝向大門並開啟大門；（同日22時40分7秒）被告、告訴人及其妻，社區該男子及他女住戶等5人集中於大門前；（同日22時40分8秒）告訴人用力將頭部往右下朝地面吐了一口口水；（同日22時40分11秒至16秒）告訴人之妻朝告訴人方向，並拉住告訴人做出勸阻之動作，告訴人有低頭動作出現，此時被告已出監視畫面；（同日22時40分20秒）由社區住戶該男子及他女住戶開啟大門，告訴人與其妻亦隨之進入社區大門內；（同日22時40分37秒至46秒）被告出現監視器畫面有吸食香菸的動作，此有勘驗筆錄可證（參見原審卷第44頁）。而據證人即告訴人乙○○○於原審詰問時證稱：當時我從外面回來，被告也出現在社區大門口，我看到被告要出來，我跟我太太講叫她等一下，因為他一定會吐口水；被告第一次吐口水時他還沒有開鐵門，還在裡面，我們在外面，後來他要開門的時候就面對我吐口水等語（參見原審卷第55頁反面），對照前開原審勘驗結果，告訴人及其妻既於當天晚間22時39分52秒即出現在監視畫面左方欲進入社區大門，僅因看見被告出現即未馬上進入，並於歷經28秒後（即同時40分20秒）方進入社區大門，依此，則若告訴人非忌憚被告上開行為，又焉會在社區大門口停留長達28秒鐘而未立即進入乎？顯見證人乙○○○上開所證，尚非子虛；再者，被告於當時直視大門方向後，隨即頭部偏向左下方，朝地面吐口水；其後告訴人亦朝地面吐口水，之後告訴人之妻朝告訴人方向，並拉住告訴人做出勸阻之動作，待告訴人及其妻進入社區大門內後，被告隨即復出現等語，已如前開勘驗結果所示，若曰二人在當時並未發生爭執，孰能置信？況被告與告訴人前有多次訟爭，感情本已不睦，此亦有臺北地檢署96年度偵字第1660號、97年度偵字第7760號不起訴處分書可稽，被告當有對告訴人為公然侮辱之充分動機甚明。」（見原確定判決第4頁至第6頁），足見原確定判決對於上揭證人之證詞及監視錄影帶之勘驗結果，要無漏未審酌之情事。
㈣末按，聲請人聲請意旨另指稱依證人丙○○、丁○○之證述
可知，告訴人之所以會在社區大門口停留長達28秒而未立即進入，實係因告訴人自己朝被告打噴嚏，復又在社區大門大叫並吐口水所致，而非告訴人忌憚被告之行為云云，惟查，證人丙○○係證稱：那天寸叔叔要來幫我們開門，他「開門之後」，乙○○○就對他打噴嚏，寸叔叔並沒有做什麼反應，他回頭看一下，擦一擦肩膀就走了等語（參見原審卷第61頁反面），而丁○○係證稱：告訴人於被告「走出大門後」自己在那裡大叫並吐口水等語（參見原審卷第59頁正反面）。由上可知，上開二證人均係證稱告訴人「於開門後」有打噴嚏、大叫及吐口水之行為，與告訴人「於開門前」在社區大門口停留長達28秒而未立即進入之間，顯然毫無關聯，是聲請人聲請意旨執前開理由指摘原確定判決，無非係對原審取捨證據之職權行使予以指摘，並針對卷內證據持與原審相異之評價，或徒憑己意所為之推論，難認屬於足以影響原判決之重要證據漏未審酌，亦與刑事訴訟法第421條之再審要件不合。
三、綜上所述，本件聲請人係就原確定判決已說明之事項及審酌取捨之證據再行爭執，與足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形尚有未合。聲請人所執聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第421條之規定不符。從而，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。
中華民國98年6月2日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官駱麗君中華民國98年6月2日