裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年抗字第149號刑事裁定
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定95年度抗字第149號抗告人甲○○
（現於臺灣嘉義監獄執行中）上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國95年4月7日裁定（95年度聲字第232號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠按刑法施行法第七條之一第一項：「於中華民國八十六年刑法第七十七條修正施行前犯罪者，其假釋適用八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條規定。」，抗告人犯罪期日係於八十五年間，應有本條之適用。㈡同條第二項：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」，惟似與前項有抵觸之虞。㈢復參酌刑法第二條規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，本件檢察官未依刑法從新從輕原則，比較刑法修正前後之指揮執行何者對抗告人有利，逕依現行刑法指揮執行，顯有未洽。原審未撤銷檢察官之指揮執行，亦有未當，爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定云云。
二、按保安處分之實施，受法務部之指揮、監督。次按「受保護管束人在保護管束期間內，應遵守左列事項：保持善良品行，不得與素行不良之人往還。服從檢察官及執行保護管束者之命令。．．．」、「受保護管束人違反前條各款情形之一，情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束或緩刑之宣告。假釋中付保護管束者，如有前項情形時，典獄長得報請撤銷假釋。」，保安處分執行法第74條之2第1款、第2款、第74條之3分別定有明文。經查，抗告人即受刑人甲○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等罪，經分別判處有期徒刑4年、11年4月確定，於民國85年1月17日入監執行，92年3月6日經法務部法92法矯字第0920007496號核准假釋，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於92年4月8日，以雲檢92執更字第252號執行保護管束指揮書指揮執行假釋付保護管束，期間自92年3月27日起至99年7月13日止，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部92年3月6日法矯字第0920007496號函、臺灣雲林監獄假釋出獄人交付保護管束名冊各一份附卷可參。惟抗告人於前開假釋付保護管束期間內之92年10月初起，因違反毒品危害防制條例之販賣毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年2月24日，以93年度偵字第641號提起公訴，由臺灣板橋地方法院於94年4月4日，以94年度訴緝字第9號判處有期徒刑9年3月，嗣經臺灣高等法院於95年1月6日，以94年度上訴字第2144號撤銷原判決，判處有期徒刑12年，現尚未確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣板橋地方法院及臺灣高等法院上開案件之刑事判決各一份在卷可參。又臺灣雲林監獄以抗告人上開毒品案件顯有違反保護管束應遵守事項，情節重大為由，於93年4月28日，以雲監明教字第0930002319號報告表報請法務部撤銷假釋，經法務部於93年5月27日，以法矯字第0930019277號函認抗告人於假釋中違反保安處分執行法第74條之2第
1、2款規定，情節重大，准予撤銷其假釋，再由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於93年11月30日，以93年執緝金字第417號執行指揮書，指揮臺灣雲林第二監獄執行殘刑7年3月16日，刑期起算日期93年11月21日，執行期滿日至101年3月7日止，亦有臺灣雲林監獄雲監明教字第0930002319號報請撤銷假釋報告表、法務部93年5月27日法矯字第0930019227號函、臺灣雲林監獄93年5月28日雲監明教字第0930002823號函及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官93年執緝金字第417號執行指揮書各一紙附卷可稽。是抗告人於前開假釋期間，再犯毒品危害防制條例之販賣毒品罪既係屬實，臺灣雲林監獄以抗告人於前開假釋中因犯有毒品危害防制條例之罪，已違反前開保安處分應遵守事項，情節重大，報請法務部核准撤銷假釋，再由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以抗告人之假釋已經撤銷，指揮臺灣雲林第二監獄執行殘刑，自無不當。
三、又抗告人於假釋期間內所犯之罪之犯罪時間為92年10月至12月間，依刑法施行法第7條之1第2項但書之規定，其撤銷假釋後應執行之殘餘刑期，自應依現行之刑法第79條之1計算，亦即抗告人就違反肅清煙毒條例罪之有期徒刑4年與違反麻醉藥品管理條例罪之有期徒刑11年4月，合計刑期共15年，折抵依行刑累進處遇條例縮短刑期日數120日，裁判確定前羈押之190日，自85年1月17日起算刑期，應至99年7月13日方執行期滿，而抗告人於92年3月27日假釋出監，至99年7月13日止，尚有7年3月16日未執行，是臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮臺灣雲林第二監獄執行該殘刑，並無不當。
四、復按八十六年十一月二十六日修正之中華民國刑法施行法第七條之一第二項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但撤銷假釋之原因事實行為終了或犯罪結果之發生，係在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。」則係關於八十六年十一月二十六日刑法第七十九條之一所定刑罰併執行之期間修正施行後，其規定應如何個別適用之說明。本件抗告人於前開假釋期間，更犯毒品危害防制條例之販賣毒品罪之時間為九十二年十月至十二月間，則抗告人撤銷假釋之原因事實顯係於八十六年刑法修正施行後發生，抗告人辯稱：其犯罪期日係於八十五年間云云，尚有誤會。再者，刑法第七十九條之一係修正併執行之期間，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰所據法令規範之變更，亦無刑法第二條新舊法比較之問題，是抗告意旨稱檢察官應依八十六年十一月二十六日修正前之刑法第七十九條之一規定，執行其前案之殘餘刑期，容有誤認。至於刑法施行法第七條之一第一項與第二項係分別規定犯罪行為發生在八十六年刑法修正施行前、後，假釋之要件與因撤銷假釋執行殘餘刑期之要件如何適用之問題，兩項規定之事項不同，且規定之原則相同，自無相牴觸之虞，抗告人就此顯有誤解，併此敘明。
五、綜上所述，原審認法務部核定撤銷抗告人之假釋，及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮臺灣雲林第二監獄執行抗告人之殘刑有期徒刑七年三月十六日，並無不當，因而裁定駁回異議，本院認依法核無不合。是抗告人仍執陳詞，指摘原審未依八十六年刑法修正施行前之規定，撤銷檢察官之指揮執行，亦有未當云云，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國95年5月16日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張世展法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李珍鳳中華民國95年5月16日