裁判字號：最高法院96年台上字第7291號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七二九一號上訴人甲○○選○辯護人 張景豐 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第四二○四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與郭○政、徐○模（二人均經另案起訴）三人，謀議出資經營應召站，於民國九十三年一月間，共同與某大陸籍綽號「 小林 」之不詳姓名成年男子，基於使大陸地區人民非法進入台灣地區之概括犯意聯絡，以新台幣（下同）十六至十八萬元不等代價，委託「小林」，先後安排已滿十八歲之田○英及當時未滿十八歲之杜○華、黃○、徐○麗（真名等資料均詳卷），分別自大陸地區，乘船偷渡，進入台灣地區後。三人竟基於概括犯意聯絡，先後將屬國家安全法第六條第一項所定，違反同法第三條第一項規定之人犯，即上開偷渡女子予以藏匿在桃園縣桃園市○○路○○○巷○號十二樓。上訴人及郭○政、徐○模三人旋與張○林、童○強，自九十三年三月初某日起，共同媒介已滿十八歲之田○英、未滿十八歲徐○麗，及自稱已滿十八歲之杜○華、黃○，前往桃園縣桃園市境內之喜悅賓館、鄉村汽車旅館、夢蝶旅館等處旅館男客房間內為性交易行為，每次性交易代價為二千元至五千元不等，田○英等人每次可得一千元，其餘則由上訴人等人朋分，並共同恃此營生，以之為常業。嗣為警循線查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判依行為時法及裁判時法之相關規定，論處上訴人共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑。固非無見。
惟查：（一）、有罪判決書事實欄為適用法律之依據，舉凡與論罪科刑有關之事項均應明白認定，詳為記載，而後於理由內說明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，方始適法。原判決以上訴人係與郭○政、徐○模二人共同與某大陸籍綽號「小林」之不詳姓名成年男子基於概括犯意聯絡，委託「小林」先後安排大陸地區女子田○英等四人，分別自大陸地區乘船偷渡，進入台灣地區。因認上訴人違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款規定，應依同條例第七十九條第二項處罰。然查該罪係以行為人意圖營利為成立要件之一，乃原判決事實欄未就上訴人究竟如何藉使大陸地區人民進入台灣地區，從中營利之意圖，明確認定，詳細記載，已不足資為適用法律之依據。況原判決亦未於理由內說明其憑以認定上訴人確與「小林」，共同先後使大陸女子乘船偷渡，進入台灣地區之證據暨理由，亦有理由欠備之違法。（二）、原審裁判時兒童及少年性交易防制條例第二十三條第四項之藏匿以犯意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易之被害人罪，以所藏匿者係他人犯前三項之罪之被害人為限，茍藏匿時，被藏匿之人尚非該條第一項至第三項之罪之被害人；或藏匿之人係犯該三項之罪之行為人時，因其本身已成立上開之罪，自無另就藏匿之事後行為再加處罰之必要，而均應認無適用該條第四項之餘地。原判決事實記載：上訴人等人明知田○英、杜○華、黃○、徐○麗等人，均係國家安全法第六條第一項所定違反同法第三條第一項規定人犯，不得予以藏匿，竟基於概括犯意聯絡，先後分別予以藏匿等情，似僅認定上開女子係違反國家安全法之人犯，並未認定徐○麗係兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項至第三項之被害人。乃理由說明竟認上訴人藏匿徐○麗部分，係同時犯刑法第一百六十四條第一項藏匿人犯罪及上開兒童及少年性交易防制條例第二十三條第四項之藏匿以犯意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易之被害人罪。其事實記載與理由說明不相一致，已難謂無理由矛盾之違誤。又原判決既認上訴人就媒介徐○麗為性交易部分，係犯原審裁判時兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業之罪，竟又認其事後之藏匿行為，亦牽連犯該條例第二十三條第四項之藏匿以犯意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易之被害人罪，自有適用法則不當之違誤。（三）、刑法上之常業犯，係指以犯罪為其日常謀生之職業，而恃以維生者而言；此項事實，不但應於事實內詳加認定，並應於理由內說明其憑以認定之證據及理由，否則難謂無判決理由不備之違法。原判決事實謂上訴人係共同基於常業牟利之犯意聯絡，而媒介使未滿十八歲之人為性交易等情。於理由內雖以上訴人主觀上有以媒介性交易來賺錢謀生之意，復有客觀之事實表現，足認其確係恃此維生等空泛之詞，認其係常業犯（見原判決第七頁）。然對於上訴人主觀上如何有恃此犯罪維生之意；客觀上又有如何之事實表現，足認其確係恃此維生？則未明白認定，並說明所憑之證據及認定之理由，自有判決理由不備之疏誤。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，且上開違背法令，因影響於事實之確定，本院無從自為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回。另上訴人行為後，刑法關於牽連犯、連續犯及原審裁判時兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業之罪，均經刪除，法律已有修正。案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十五日
Ｑ