最高法院96年度台上字第7269號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7269號刑事判決

裁判日期：民國96年12月20日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七二六九號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一０四二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第五八六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係成年人，因與少年Ａ（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）之外婆為鄰居，故與少年Ａ相識，少年Ａ課餘亦常至上訴人位於屏東縣○○鄉○○村○○路之蓮霧園附近玩耍，詎上訴人明知少年Ａ於九十二、三年間為未滿十四歲之人，竟基於性交之犯意，於九十二年七、八月間某日，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路之蓮霧園內工寮前之椅子上，拉下少年Ａ所著褲子的拉鍊，在未違反少年Ａ意願之情況下，以手指伸入少年Ａ之內褲內撫摸少年Ａ之性器，再將自己褲子拉鍊拉下，少年Ａ則張口吸吮上訴人之性器而為性交行為一次；嗣因少年Ａ將此事告知其同學少年Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３（真實姓名年籍均詳卷），四人即於九十三年三月間某週三下午一時許，一同前往上開蓮霧園，約定由少年Ａ引誘上訴人出來，少年Ａ進入工寮內後，上訴人竟基於猥褻之犯意，拉下少年Ａ褲子的拉鍊，以手指伸入少年Ａ之內褲內撫摸少年Ａ之性器為猥褻之行為，惟因少年Ａ揮手向少年Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３示意，Ｂ２、Ｂ３即衝向上開工寮，上訴人因見遭人發現而停止，案經少年Ａ及少年Ａ之父提出告訴等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之男子為性交；又對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為各罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑三年六月，固非無見。惟查：（一）非拘束人身自由之保安處分，依九十五年七月一日施行之修正後刑法第二條第二項規定，雖適用裁判時之法律，惟拘束人身自由之保安處分，依同法第一條後段、第二條第一項規定，仍有罪刑法定原則、從舊從輕原則之適用。按刑法第九十一條之一關於強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，倘其強制治療之事由，發生在新法施行前者，於新法施行後，即應依修正後第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。經查九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前不利於行為人（本院九十六年二月六日、九十六年度第三次刑事庭會議決議參照）。本件上訴人前經第一審法院送請屏安醫院鑑定結果，認為：「被告（即上訴人）與太太結婚已二十餘年，自稱仍有性生活約每週一次，被告平時個性孤僻，朋友很少，承認自己喜歡和未成年男童玩耍，但是否認有任何犯罪行為，解釋對男童性器官之觸摸也只是和男孩子玩耍，但心理衡鑑與精神科醫師之會談皆發現被告有性心理偏差，由被告性幻想之對象與引起其性興奮之圖、像等對象來分析，強烈懷疑被告有戀童症之傾向，如果未經治療恐有再犯之虞。因此若被告之犯罪行為屬實，建議被告須施以治療；另說明於精神科專科醫師與被告會談時反覆詢問被告是否較喜歡與男童玩耍，且對象不拘是否為熟識之男童，其答案均為肯定，並自與男童玩耍時會特別注意男童的生殖器，與男童有過性器官之接觸，把玩觸摸男童之性器官，且男童之性器官圖像比成人男性之性器官圖像更容易吸引其注意，依據臨床經驗，已可高度懷疑被告是戀童症之個案」等語，有該院九十五年三月七日屏安醫字第○○○○○○○號函附屏安鑑字第○○○○○○號精神鑑定報告書及九十五年四月十二日屏安醫字第○○○○○○○號函各一份在卷可考（見第一審卷第二六至三○頁、四六頁）。原判決認定上訴人係犯刑法第二百二十七條第一項、第二項之罪，如果無訛，依前揭說明，即應依修正前刑法第九十一條之一規定宣付施以治療處分，較有利於上訴人。乃原判決說明：「行為時在舊法，審理期間依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，認有施以治療之必要，而裁判時在新法施行後，依新法之程序，則已不得本於舊法囑託鑑定機關鑑定結果，於裁判時諭知被告應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療，第一審於判決時既未及審酌刑法業已修正，而仍逕適用修正前之刑法論處，於法有所未合」云云（見原判決第十、十一頁理由乙、四之㈡），而撤銷第一審判決，並於改判論處上訴人罪刑時未宣付治療處分，即有適用法則不當之違法。（二）判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決理由先謂證人Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３於第一審中陳述聽聞自少年Ａ轉述第一次遭上訴人性侵害部分，均屬傳聞證據，應均無證據能力等語（見原判決第二、三頁），乃嗣又引用Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３證述少年Ａ於第一次遭性侵害後告知渠等遭上訴人性侵害之事實，及證人Ｂ３於第一審審理時證稱：少年Ａ有說上訴人要他吃上訴人的陰莖，但沒有說吃幾次等語（見原判決第四頁倒數第五、六行、第五頁第三、四行）之證詞，而認上訴人有少年Ａ所指訴對於未滿十四歲之男子為性交之犯行。亦即先謂Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３於第一審中陳述聽聞自少年Ａ轉述第一次遭上訴人性侵害部分無證據能力，繼又引用Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３前開證詞而為上訴人不利之認定，先後之論述齟齬不一，判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。上訴人上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十八日
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