裁判字號：最高法院96年台上字第7251號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七二五一號上訴人甲○○
巷1號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第四三二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第六九三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號「二齒」）明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，以其持用之0000000000號行動電話（未扣案）供作聯絡工具：㈠、於民國九十四年四月二十八日、二十九日及同年五月一日，由 劉家華 以其住家之00-0000000號電話及其所有之0000000000號行動電話，撥打上訴人上揭行動電話，向上訴人聯絡購買海洛因，上訴人即至劉家華位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○○號之一之住處，或劉家華前往上訴人位於彰化縣○○鎮○○路○○○號六樓之一之租屋處，由上訴人先後將海洛因各以新台幣（下同）一千元、二千元及三千元販售予劉家華三次，計獲款六千元。㈡、自九十四年三月間某日起至同年七月中旬某日止，由 陳志明 以其所有之0000000000號行動電話，撥打上訴人上揭行動電話，連續向上訴人購買海洛因多次（約四十八次），其交易方式為二人相約至彰化縣○○鎮○○路○○○號「台灣巨蛋便利商店」前，由上訴人當場交付陳志明海洛因，並由陳志明當面交付其購買海洛因之代價，每次購買金額三百元至五百元不等，平均約每星期購買三至四次，計得款一萬四千四百元。
㈢、自九十四年三月初某日起至同年七月間某日止，由 蔣宗能 以其所有之0000000000號及0000000000號行動電話，撥打上訴人所持用之行動電話，連續向上訴人購買海洛因共約二十五次，其交易方式為二人相約至彰化縣○○鎮○○路○○○號六樓之一上訴人租屋處之樓下，由蔣宗能將購買海洛因之代價置於該處電梯內交予上訴人，上訴人再將海洛因置於該處電梯內由 蔣志明 （應為蔣宗能之誤）拿取，每次購買金額約一千元至三千元不等（二千元約購買一至二次、三千元約購買二至三次、其餘均購買一千元之海洛因），計獲款三萬元等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣海洛因部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於依法應行調查之證據，應詳為調查，綜合調查所得之證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；如事實尚非明確，基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，而有應調查之證據未予調查，遽予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實認定上訴人連續販賣海洛因予陳志明、蔣宗能，無非以證人二人之證言為其論據。然上訴人已否認有販賣海洛因予陳志明、蔣宗能二人情事，證人陳志明於偵查中則具結證稱：「我請他（甲○○）幫我買，因為他知道要去那裡買。」「（檢察官問：你是否向甲○○購買海洛因？）不是，我是託他幫我買。」（偵查卷第十四、十五頁）嗣於第一審再證稱：「（檢察官問：你打電話給甲○○聯絡何事？）我請他幫我調海洛因；今年三、四月開始請被告調海洛因；被告調的上游藥頭我不認識，所以拜託被告幫我拿。」「他只是幫我去向藥頭拿的」、「我都是拿錢請被告幫我拿海洛因」（第一審卷第六一頁及背面、第六二頁背面）各等語；證人蔣宗能於偵查中亦具結證稱：「三千元是要請甲○○幫我買海洛因的錢。」（偵查卷第三八頁）等語。即原判決理由二、亦說明：「㈡（上訴人）上揭時地販賣海洛因予陳志明多次（約四十八次）之事實，業據證人陳志明於原審（按即第一審）法院審理時具結證稱：……『（是否曾經與被告一起出錢買海洛因？）不曾，都是我拿錢請被告去幫我拿海洛因的』、『（你請被告幫你拿毒品的經過？）我打被告0000000000的電話，請他幫我調……。』」「㈢（上訴人）上揭時地販賣海洛因予蔣宗能二十五次之事實，業據證人蔣宗能……於原審（按即第一審）……結證稱：……『（你是向被告購買海洛因比較多，還是與被告共同出資合買海洛因比較多？）我都是把錢放在電梯裡，被告就把海洛因放在電梯裡送下來，就是叫被告幫我調海洛因』、『（你請被告幫你調海洛因的次數？）我需要的時候，都向被告講說我需要多少，被告就會找來，管他是向誰拿的』……。」是否指上訴人係因代為「調取」或「受託代購」海洛因再交付陳志明、蔣宗能二人？如果無訛，該「調取」或「受託代購」之意涵如何？是否與販賣毒品之構成要件一致？否則如何論以販賣之罪？原判決未予說明其論斷之依據，已有判決理由不備之違法。況此部分上訴人所為，是否確為販賣？攸關上訴人是否構成該項罪責，屬對被告之利益有重大關係事項，原判決未予調查、釐清，遽為不利上訴人之論斷，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之。原判決事實認定上訴人係以其持用之0000000000號行動電話供作販賣海洛因聯絡之工具，如果無訛，該行動電話是否為上訴人所有？果為上訴人所有，原判決未依上開規定予以宣告沒收，又未說明其理由，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。?中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十六日
Ａ