裁判字號：最高法院96年台上字第7258號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七二五八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第二六八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一九七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：按施用毒品具有反覆實施之性質，上訴人在多次偵訊中，均未曾被問及是否有經常性施用之行為，而上訴人若無成癮，怎麼可能在民國八十九年到九十六年間反覆犯案？又怎麼可能先後於九十五年九月十八日、十一月十七日（即移送併辦部分）、九十六年一月二日都驗出施用毒品之反應？顯然上訴人吸食毒品乃接續行為，原判決認上訴人並無經常性施用毒品之習慣，以上訴人先後於九十五年九月十八日、十一月十七日（即移送併辦部分）、以及本案九十六年一月二日為警查獲，而併案部分與本案相隔一個半月，並無事證足以證明上訴人在該段期間內有何反覆密集施用情形，遂不與併案處理，認事用法有違誤云云。
惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、台北縣政府警察局中和分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司九十六年一月二十三日濫用藥物尿液檢驗報告各一件、行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（81）藥檢壹字第8114885號、八十一年二月八日（81）藥檢一字第001156號函、法務部調查局九十三年五月四日調科壹字第09362413980號函、原判決事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢紀錄，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於施用第一級毒品部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於施用第一級毒品部分之不當判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品部分罪刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定減刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人就其施用毒品之方法，於第一審審理時翻異前詞，改稱係將海洛因及甲基安非他命一併置入吸食器同時燒烤施用；又其係基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於九十五年九月十八日、九十五年十一月十七日、九十六年一月二日，為警查獲施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，然其施用毒品有成癮性，施用毒品本身即具有習慣性經常性，為接續犯，九十五年十一月十七日之犯罪，應併案審理云云。經綜合調查證據之結果，以上訴人於原判決事實欄所載時、地施用毒品，約於三個小時之後，旋為警查獲，同日製作警詢筆錄，已詳述其係分別以將海洛因摻入香菸內點燃吸用、將甲基安非他命置入吸食器之玻璃球內以火燒烤吸聞所生煙霧之方法施用，此觀筆錄所載甚明（見偵查卷第五頁），而上訴人自始至終均坦承有施用毒品，且不曾爭辯警員有何違法取供情事，洵無僅就施用方法於警詢時為虛偽陳述之理，應認警詢時所述之施用方法始與事實相符。其嗣後改稱一併施用云云，顯係以為其施用第一級、第二級毒品罪行，如經法院認有想像競合犯之裁判上一罪關係，可獲較有利之判決，況上訴人於原審審理時，對第一審判決認定之犯罪事實，表示認罪、沒有意見，不再主張其為本件施用毒品犯行，係將海洛因及甲基安非他命一併置入吸食器同時燒烤施用等情，此部分第一審審理時翻異之供述，自不足採信；又上訴人於原審上訴意旨所指其另有施用毒品行為（時間為九十五年九月十八日、九十五年十一月十七日），與本案犯罪時間（九十六年一月二日）相隔約一個半月，並無事證足認上訴人於期間內有何反覆密集施用情形，尚難僅憑毒品潛在之成癮性，即逕行推論上訴人必有反覆密集施用行為，應認上訴人於原審上訴意旨所指之施用毒品行為，與本案應係各自獨立之數行為，難認有或單純一罪或實質上一罪之關係，自非本案起訴效力所及，法院無從審究；分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決關於上訴人施用第一級毒品部分所為之論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件施用第一級毒品部分之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解認不可採，如上亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無違背證據法則及有上訴意旨所指違背法令之情形，依上開說明，自不能指為違法。上訴意旨仍執前詞就原審認事採證及證據取捨、判斷職權之適法行使，任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○另因施用第二級毒品案件，經原審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，查該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對上開部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十六日
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