裁判字號：臺灣臺北地方法院108年提字第61號刑事裁定
裁判日期：民國108年12月27日
裁判案由：聲請提審
臺灣臺北地方法院刑事裁定108年度提字第61號聲請人即被逮捕人 廖偉翔 上列聲請人即被逮捕人因違反毒品危害防制條例案件，聲請提審，本院裁定如下：
主文廖偉翔應予釋放。
理由
一、聲請意旨略以：我並未同意員警搜索、扣押電子煙及檢驗其成分，故為違法搜索、扣押，警員依違法搜索、扣押所得之毒品大麻，主張以現行犯逮捕，應非合法等語。
二、按人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之，憲法第8條第1項定有明文。次按人民被法院以外之任何機關逮捕、拘禁時，其本人或他人得向逮捕、拘禁地之地方法院聲請提審。法院審查後，認為不應逮捕、拘禁者，應即裁定釋放；認為應予逮捕、拘禁者，以裁定駁回之，並將被逮捕、拘禁人解返原解交之機關，提審法第1條第1項前段、第9條第1項亦定有明文。復按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，此為刑事訴訟法第88條第1項、第2項所明定。又提審制度僅係法院即時審查逮捕、拘禁程序之合法性之制度，非在認定被逮捕、拘禁人有無被逮捕、拘禁之本案實體原因及有無被逮捕、拘禁之必要性，故其採行之證據法則，僅以自由證明為已足。
三、經查：
(一)臺北市政府警察局大安分局警員於民國108年12月27日凌晨2時30分許，在臺北市○○區市○○道○段○○○號前，因扣得含第二級毒品大麻成分之電子煙，遂以聲請人為違反毒品危害防制條例案件之現行犯，依刑事訴訟法第88條規定逮捕等情，有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、執行逮捕、拘禁告知本人、親友通知書在卷可參，合先敘明。
(二)經本院勘驗現場蒐證光碟，內容顯示(見本院勘驗筆錄)：聲請人下車接受警方臨檢，並因找不到身分證，故告知員警姓名、身分證字號。員警查詢資料後，請聲請人脫帽核對長相。員警請聲請人將身上東西拿出(02:16:40)，聲請人陸續取出外套口袋內物品，員警並詢問聲請人毒品前科之事，聲請人以右手自右邊口袋取出一長條狀金屬物(02:17:41)，並表示為電子煙，員警隨即拿取聲請人手中之電子煙並表示要驗電子煙，聲請人隨即表示不行，並伸手欲取回電子煙，並詢問員警自己是否有被搜查，員警表示是聲請人自己拿出來的，聲請人表示要拿異議單。聲請人再次表示其有說不要(
02:19:07)，員警則表示沒有搜聲請人的身體，聲請人則持續表示員警已構成搜索，並表示其並未同意，員警開始檢驗電子煙成分。員警確認檢驗結果為大麻陽性反應(02:31:58)，並將聲請人逮捕上銬(02:32:36)。
(三)本件逮捕行為是否合法乙節：
1.本案扣案電子煙係由聲請人自行取出，故難認本件員警有何「搜索」之行為。然員警伸手拿取被告已取出之電子煙，已屬對物暫時占有之「扣押」行為。而本件並無搜索票，故並無合法之有令狀扣押之可能，先予敘明。
2.至本件是否符合無令狀扣押之規定部分，因聲請人已多次明確拒絕員警之扣押，故員警已無主張「得同意」扣押之可能。另刑事訴訟法第137條第1項規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行『搜索或扣押』時，發現本案應扣押之物為搜索票或扣押裁定所未記載者，亦得扣押之。」，亦即合法之無令狀扣押，應以執行合法搜索在先為前提，而本件並無搜索票，亦不符合同意搜索(刑事訴訟法第131條之1)、附帶搜索(刑事訴訟法第130條)、逕行搜索(刑事訴訟法第131條第1項)或緊急搜索(刑事訴訟法第131條第2項)等無令狀搜索之要件，故難認本件有執行合法搜索在先，則本件扣押電子煙之行為是否合法，確有疑義。
3.或有認聲請人取出電子煙既係基於員警之要求，故應已構成搜索行為，且聲請人既係自行取出，故應已構成同意搜索等語。然考量員警並未事先告知聲請人其於法律上並無配合或忍受之義務，亦未擬定書面之同意表格在先，故縱認已構成搜索行為，亦難認聲請人已有「同意」，而得認本件搜索合法，附此敘明。
4.又員警固表示於聲請人取出電子煙時，即有聞到可疑為大麻的氣味等語。果若屬實，此時亦應視具體情形是否符合現行犯或準現行犯之規定，於「先」逮捕聲請人後，方能依刑事訴訟法第130條之規定對聲請人進行搜索，附此敘明。
5.綜上，本件扣押電子煙行為之合法性既有疑義，則員警以該電子煙經檢驗後確呈第二級毒品大麻陽性反應為由，依刑事訴訟法第88條現行犯之規定逮捕被告，其逮捕行為之合法性即有疑義。
四、綜上所述，本件搜索、扣押程序應非適法，而基於違法之搜索、扣押所得之大麻來認定聲請人為現行犯並逮捕之，即難認該逮捕程序合法。本件執行機關所為逮捕，經核其程序既於法有悖，是本件聲請人之聲請為有理由，聲請人應予釋放。
四、依提審法第9條第1項前段，裁定如主文。中華民國108年12月27日
刑事第十五庭法官朱家毅以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官林鈴芬中華民國108年12月27日