裁判字號：最高法院110年台上字第6120號刑事判決
裁判日期：民國110年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第6120號上訴人 陳力豪 選任辯護人 劉嘉凱 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年6月2日第二審判決（110年度上訴字第363號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度毒偵字第1687號，108年度偵字第8775、11265號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳力豪販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之犯行明確，因而維持第一審依行為時毒品危害防制條例規定，並適用同條例第17條第2項，論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑（共4罪），並定其應執行刑及依法諭知沒收（追徵）之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴（上訴人施用第二級毒品部分，經原判決維持第一審諭知不受理之判決確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴人上訴理由：㈠上訴人獲案後，警方依上訴人之供述而查獲上訴人販賣毒品
之來源為 謝伯庸 ，為警方所肯認。且因卷內並無監聽譯文，亦未見警方掌握謝伯庸販賣毒品之事證，可知，若無上訴人之供述，警方無查獲謝伯庸之可能。另由謝伯庸於民國107年及109年間均有因販賣毒品而經法院判刑之紀錄，更可見上訴人於108年5月間販賣之毒品來自謝伯庸。因此，不論謝伯庸是否經起訴、判刑，上訴人均得適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定。
㈡原審雖援用謝伯庸之證詞，認謝伯庸於108年5月間尚未認識
上訴人，上訴人係於同年7月間因友人之介紹才向謝伯庸購買毒品等情。然細繹謝伯庸之證述，可知其於108年5月初即經共同友人之介紹而認識上訴人。原判決之前開論斷與卷內證據相左，而有理由矛盾之違法。又警方為本案搜索時，上訴人及 廖文志 均在現場，對照謝伯庸之陳述，並可知前述共同友人應為廖文志，上訴人之原審辯護人就此曾有所說明，並聲請傳喚廖文志，雖因審判長之勸諭而未記載於筆錄，仍可調查錄音檔，進而依廖文志之陳述，釐清上訴人與謝伯庸是否於108年5月間即因廖文志之介紹而認識，以及上訴人是否自斯時起即向謝伯庸購買安非他命。
四、經查：㈠原判決認為上訴人並無毒品危害防制條例第17條第1項之適
用，已敘明其理由，略以：上訴人雖曾供出其毒品來源為謝伯庸，警方並依上訴人之供述而查獲謝伯庸；然謝伯庸遭查獲販賣安非他命予上訴人之時間為108年7月30日，時序明顯晚於上訴人本案被訴販賣毒品之時間（本院按：即108年5月間），亦即兩案間欠缺先後及相當之因果關聯等語，並援引謝伯庸於原審之證述，為其佐證（見原判決第5頁）。查謝伯庸於原審接受詰問初始，固一度陳稱：我於108年4月17日出勒戒所後，同年5月初左右經朋友介紹認識上訴人，不確定什麼時間認識等語（見原審卷第184頁）。然其後經上訴人之辯護人一再詰問後，已明確證稱：不是5月初交易，我從勒戒所出來後，上訴人僅有一次來向我拿毒品，是108年7月，那個朋友叫他來拿的，時間點不知道，又稱：我所涉販賣毒品案，不含上訴人本件販賣部分，那時候我不認識他等語（見原審卷第184至186頁）。再對照上訴人於108年7月30日獲案日即供出當天查扣之部分毒品來自「蛋頭」（即謝伯庸」，係其與老板廖文志合資，由其於當日凌晨向「蛋頭」購得（見警A2卷第8、11、12頁筆錄）；質之廖文志，亦為相同之陳述（見警A1卷第17頁）。可知謝伯庸從未明確指述其於108年5月初認識上訴人，卷內僅有謝伯庸於108年7月30日與上訴人交易安非他命之事證，原判決為前述之認定，與卷內證據並無不合，自無上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法情形。
㈡審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第47條定
有明文。依原審審判筆錄之記載，審判長於調查卷內證據資料後詢（訊）問：尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人俱稱：沒有（見原審卷第199、200頁）；其後上訴人之辯護人於辯論時，雖仍主張謝伯庸係上訴人販賣毒品之來源，並質疑謝伯庸不願承認等語，然亦僅稱：這部分可能還需要積極的證據才能證明、很可惜沒有積極的事證保存下來，以至於無法查獲108年5月開始販毒之證據等語（見原審卷第20
4、205頁）。仍無聲請傳喚廖文志之相關記載。上訴意旨指摘原審未為證據之調查，顯非依據卷內證據資料而為指摘，自不得執為適法之第三審上訴理由。
五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年12月16日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官王敏慧法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年12月20日