臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第199號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第199號刑事判決

裁判日期：民國96年04月10日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第199號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第1084號中華民國95年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第7904號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○於九十五年八月二十六日十時竊盜鋁質窗框所論處之罪刑及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○竊盜，累犯，處有期徒刑叁月。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒玖月，扣案之美工刀及固定鉗各壹支，均沒收之。
事實
一、甲○○前於民國93年間，因犯施用第一級毒品案件，經原審判處有期徒刑8月確定，於94年8月28日縮刑期滿執行完畢。
其意圖為自己不法之所有，於95年8月26日10時許，在彰化縣○○鎮○○路與大同路路口附近建築工地，徒手竊取 羅登彬 所管領之鋁質窗框2具（重5公斤，價值約合新台幣2,000元），得手後，即移置於其機車踏板上載離現場。嗣途經彰化縣○○鎮○○路與信義路路口美鹿幹104Y電線桿旁處，又見乙○○所有之電纜線1條，乃另行起意為自己不法所有之意圖，暫將原竊得之窗框2具置於路邊，返家攜帶其所有之固定鉗及美工刀各1支，於當日12時10分許，至上開處所，持該美工刀及固定鉗將該電纜線（長6公尺，價值合約2,000元）切斷，竊取得手，正欲搬離現場之際，為警當場查獲，並扣得上開美工刀、固定鉗各1支。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人即被害人羅登彬、乙○○於警詢中之陳述，固為審判外之陳述，惟被告於原審及本院審理中均未對其等陳述之證據能力為爭執，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，核之上開規定，其等之陳述，皆具有證據能力。
二、上開事實，迭據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢時與檢察官偵訊中，暨原審及本院審理時供認不諱，核與證人即被害人羅登彬、乙○○二人於警詢中指訴失竊之情節相符，並有卷附現場照片3張足稽及美工刀、固定鉗各1支扣案可證，堪認被告之自白與事實相符。是以本案被告犯行事證明確，足以認定，自應依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初，有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。查被告係徒手竊取鋁質窗框，迭據其於警詢時、檢察官偵訊時供承甚明，而於本院審理時仍陳稱：其係徒手竊取鋁質窗框後，於載運返家途中發現有電纜線，乃將窗框暫置於路邊，而返家攜帶扣案之美工刀、固定鉗各1支再持以竊取電纜線等情在卷。衡之上開美工刀與固定鉗各1支之用途，亦與竊取窗框無關，又被告竊取窗框後，距其行竊電纜線之時間，相差二小時餘，而彰化縣○○鎮○○路與大同路交岔口距鹿和路與信義路交岔口之路程，約僅200公尺，已據被告 陳明 在卷，若被告於竊取窗框時，已攜帶美工刀、固定鉗，而騎乘機車至思源路與大同路交岔口，逕行持以竊取電纜線，而非先行返家攜帶上開器具，再折返行竊，衡之事理，當毋庸耗費2小時之時間。
綜上事證情況，難認被告於本院審理所述情節係屬虛構，復查無證據足認被告行竊窗框之際，有攜帶上揭美工刀、固定鉗或其他兇器至現場之情形，依依罪證有疑，利於被告認定之證據法則，自無從憑認被告竊取窗框之犯行，符合攜帶兇器竊盜之要件。
三、核被告上開竊取窗框與竊取電纜線之犯行，分別係犯刑法第
320條第1項之竊盜罪與同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。檢察官起訴書認被告竊取窗框之行為係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，容有錯誤，爰變更檢察官起訴所引應適用之法條。被告所犯上開2次竊盜犯行，犯意各別，應予分論併罰。又查被告前於93年間因犯施用第一級毒品案件，經原審判處有期徒刑8月確定，而於94年8月28日縮刑期滿執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可佐，被告受此有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，各應依累犯規定加重其刑。
四、原審就被告竊取電纜線犯行部分，依刑法第321條第1項第3款、第47條第1項及第38條第1項第2款之規定，予以論處及諭知扣案器具應予沒收，並量處被告有期徒刑7月，經核認事用法及量刑均為妥適，被告此部分之上訴，為無理由，應予以駁回。另原審對被告竊取窗框犯行部分，予以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分竊盜犯行，並不符合攜帶兇器竊盜之要件，已如上述，則原審判決適用刑法第321條第1項第
3款之規定論處，並據以宣告沒收，即有未洽，是以被告此部分上訴指摘原判決不當，為有理由，自應予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值及犯罪後坦承示悔，態度尚稱佳等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。關於被告竊盜窗框之罪刑部分，既經撤銷改判，則原判決所定之執行刑即失所附麗，亦應一併撤銷。爰就被告上訴駁回部分原審判處之有期徒刑7月與本院撤銷改判部分所處有期徒刑3月，定應執行刑有期徒刑9月。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫丞晏中華民國96年4月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項：(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。