裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第621號民事判決
裁判日期：民國102年12月18日
裁判案由：返還土地
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第621號原告 林黃幼
林世展 林世偉 共同訴訟代理人 鞠金蕾 律師被告 林喜 訴訟代理人 林伸全 律師被告 林常義 上當事人間請求返還土地事件，經本院於民國102年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 林喜應 將其所施設，位於原告林世偉所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期民國102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-4⑵水溝旁之鐵絲圍籬拆除後，將上開占用土地返還予原告林世偉。
被告林喜應將其所施設，位於原告林世展所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期民國102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-5⑵水溝旁鐵絲圍籬拆除後，將上開占用土地返還予原告林世展。
被告林喜應將其所施設，位於原告林黃幼所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期民國102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-6⑴面積4.55平方公尺之圍牆（包含牆體及牆柱）、暫編地號4-6⑷水溝旁鐵絲圍籬，及暫編地號4-6⑹水溝旁鐵絲圍籬拆除後，將上開占用土地返還予原告林黃幼，暨自民國101年2月4日起至返還上開占用土地予原告林黃幼之日止，按月給付原告林黃幼新臺幣壹佰伍拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣貳萬捌仟貳佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「⒈被告等應將其等所設施位於原告等所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地上，面積共約100平方公尺（實際面積依實測為準）之柏油路面與排水溝分別刨除、填平後，將土地交還原告等。被告等並應依實際占用面積給付原告等自民國101年2月4日，至上開土地交還日止，按上開土地公告現值年息百分之十計算之損害金。⒉訴訟費用由被告等負擔。⒊原告等願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於102年7月11日民事辯論意旨狀變更聲明為：「⒈被告等應將其等所施設，位於原告林世偉所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖藍色部分所示（如台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖）暫編地號4-4⑴道路（面積10.42平方公尺）之柏油路面刨除，暫編地號4-4⑵水溝（包含兩側溝牆）（面積8.6平方公尺）填平，水溝旁之鐵絲圍籬拆除後，將上開占用土地，全部返還原告林世偉，暨自101年2月4日起至上開占用土地返還原告林世偉之日止，連帶每月應給付原告林世偉損害金新臺幣（下同）786元。⒉被告等應將其等所施設，位於原告林世展所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖黃色部分所示（如台中市雅潭地政事務所土地複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖）暫編地號4-5⑴道路（面積14.6平方公尺）之柏油路面刨除，暫編地號4-5⑵水溝（包含兩側溝牆）（面積9.45平方公尺）填平，水溝旁鐵絲圍籬拆除後，將上開占用土地全部返還原告林世展，暨自101年2月4日起至上開占用土地返還原告林世展之日止，連帶每月應給付原告林世展損害金994元。⒊被告等應將其等所施設，位於原告林黃幼所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖紅色部分所示（如台中市雅潭地政事務所土地複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖）暫編地號4-6⑴圍牆（包含牆體及牆柱）（面積4.55平方公尺）拆除，暫編地號4-6⑵空地（水泥地）（面積21.65平方公尺）之水泥路面刨除，暫編地號4-6⑶道路（面積
62.96平方公尺）之柏油路面刨除，暫編地號4-6⑷水溝（包含兩側溝牆）（面積15.16平方公尺）填平，水溝旁鐵絲圍籬拆除，暫編地號4-6⑸道路（面積3.29平方公尺）之柏油路面刨除，暫編地號4-6⑹水溝（包含兩側溝牆）（面積10.34平方公尺）填平，水溝旁鐵絲圍籬拆除，暫編地號4-6⑺道路（面積1.83平方公尺）之柏油路面刨除後，將上開占用土地全部返還原告林黃幼，暨自101年2月4日起至上開占用土地返還原告林黃幼之日止，連帶每月應給付原告林黃幼損害金4,950元。⒋訴訟費用由被告等負擔。⒌原告等願供擔保，請准宣告假執行。」，可認係基於同一基礎事實為訴之變更，依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、原告主張㈠緣原告等所有坐落台中市○○區○○段000000000000地
號土地（下稱系爭土地）分別為原告林世偉、林世展、林黃幼所有，惟被告2人未經原告等同意，亦無任何合法權源，卻不知自何時起，擅自共同在該等土地上鋪設柏油路面並挖掘排水溝，原告等初尚不知系爭土地被占用，直至100年12月間發現後申請地政機關於101年2月4日實地鑑界結果，始證實上情。其後原告等雖曾兩度對被告等寄發存證信函，要求被告等將原告等所有土地回復原狀，並將土地交還原告等，卻均未獲被告等置理。為此爰依物上請求權及侵權行為損害賠償等法律關係，提起本件訴訟。
㈡系爭土地 嗣經鈞 院囑託台中市雅潭地政事務所測量，於該所
鑑測日期102年6月6日之土地複丈成果圖上載：「台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地地上物面積表」所示，原告等土地被占用部分：
⒈原告林世偉4-4地號上，有暫編地號4-4⑴為道路，面積10
.42平方公尺，暫編地號4-4⑵為水溝（包含兩側溝牆），面積8.6平方公尺。
⒉原告林世展部分4-5地號上，暫編地號4-5⑴為道路（面積
14.6平方公尺），暫編地號4-5⑵為水溝（包含兩側溝牆）面積9.45平方公尺。
⒊原告林黃幼部分4-6地號上，有暫編地號4-6⑴為圍牆（包
含牆體及牆柱）面積4.55平方公尺，暫編地號4-6⑵空地（水泥地）面積21.65平方公尺，暫編地號4-6⑶為道路，面積62.96平方公尺，暫編地號4-6⑷為水溝（包含兩側溝牆）面積15.16平方公尺，暫編地號4-6⑸為道路，面積3.29平方公尺，暫編地號4-6⑹為水溝（包含兩側溝牆）面積10.34平方公尺，暫編地號4-6⑺為道路，面積1.83平方公尺。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文，查本件被告等既係無權占有原告所有之系爭土地已如前述說明及附圖所示部分，原告等本於所有權人之物上請求權，自得請求被告分別刨除道路柏油路面，填平排水溝，刨除水泥面，拆除圍牆，拆除鐵絲圍籬等該地上物，並返還系爭所占有之土地。又無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號判例可參照，查被告等無合法權源不付任何代價即使用原告等所有之系爭土地，消極減免其應支付使用該土地之代價，是被告既受有利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告等連帶分別返還自101年2月4日實地鑑界結果證實起至返還土地之日止，被告等連帶每月給付原告林世偉相當於租金之損害金786元；連帶每月給付原告林世展相當於租金之損害金994元；連帶每月給付原告林黃幼相當於租金之損害金4,950元。而關於上開損害金之計算，係依土地法第105條準用同法第97條規定之計算，並依平均地權條例第16規定以公告地價百分之八十為申報地價及以土地申報總價年息百分之十為計算基準，其計算方式：
⒈林世偉部分：（10.42＋8.6）×6200（公告地價）×0.8×0.1÷12（月）＝786。
⒉林世展部分：（14.6＋9.45）×6200（公告地價）×0.8×0.1÷12（月）＝994。
⒊林黃幼部分：（4.55＋21.65＋62.96＋15.16＋3.29＋10.
34＋1.83）×6200（公告地價）×0.8×0.1÷12（月）＝4950。
㈣並聲明：
⒈被告等應將其等所施設，位於原告林世偉所有坐落台中市
○○區○○段○○○○號土地上如附圖藍色部分所示（如台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖）暫編地號4-4⑴道路（面積10.42平方公尺）之柏油路面刨除，暫編地號4-4⑵水溝（包含兩側溝牆）（面積
8.6平方公尺）填平，水溝旁之鐵絲圍籬拆除後，將上開占用土地，全部返還原告林世偉，暨自101年2月4日起至上開占用土地返還原告林世偉之日止，連帶每月應給付原告林世偉損害金786元。
⒉被告等應將其等所施設，位於原告林世展所有坐落台中市
○○區○○段○○○○號土地上如附圖黃色部分所示（如台中市雅潭地政事務所土地複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖）暫編地號4-5⑴道路（面積14.6平方公尺）之柏油路面刨除，暫編地號4-5⑵水溝（包含兩側溝牆）（面積9.45平方公尺）填平，水溝旁鐵絲圍籬拆除後，將上開占用土地全部返還原告林世展，暨自101年2月4日起至上開占用土地返還原告林世展之日止，連帶每月應給付原告林世展損害金994元。
⒊被告等應將其等所施設，位於原告林黃幼所有坐落台中市
○○區○○段○○○○號土地上如附圖紅色部分所示（如台中市雅潭地政事務所土地複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖）暫編地號4-6⑴圍牆（包含牆體及牆柱）（面積4.55平方公尺）拆除，暫編地號4-6⑵空地（水泥地）（面積21.65平方公尺）之水泥路面刨除，暫編地號4-6⑶道路（面積62.96平方公尺）之柏油路面刨除，暫編地號4-6⑷水溝（包含兩側溝牆）（面積15.16平方公尺）填平，水溝旁鐵絲圍籬拆除，暫編地號4-6⑸道路（面積3.29平方公尺）之柏油路面刨除，暫編地號4-6⑹水溝（包含兩側溝牆）（面積10.34平方公尺）填平，水溝旁鐵絲圍籬拆除，暫編地號4-6⑺道路（面積1.83平方公尺）之柏油路面刨除後，將上開占用土地全部返還原告林黃幼，暨自101年2月4日起至上開占用土地返還原告林黃幼之日止，連帶每月應給付原告林黃幼損害金4,950元。
⒋訴訟費用由被告等負擔。
⒌原告等願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對於被告抗辯之陳述略以：查系爭土地之柏油路及排水溝，
係由被告住處向前延伸，且於102年6月6日上午10時鈞院進行現場勘驗，被告訴訟代理人當場自承水溝旁之鐵絲網係被告施設，顯見若非被告私行開挖水溝，唯恐有人跌落而負責任，焉會在水溝旁架設鐵絲網，被告說詞委無可採；又被告在柏油道路旁之電線桿上訂有紅漆書寫「此地路不通」之標語，意謂一般行人不能向前行走，若往前直行，明顯有鐵柵欄橫拉路面上，阻隔通行，更凸顯該地柏油路面純為被告通行方便，顯為被告鋪設，核與台中市○○區00000000000000000○○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號上之道路非屬村里性質（係為私人道路）因柏油已鋪設，多年經查非為本所施作，故無資料可稽」，嗣雖經行政院農業委員會水土保持局函文稱台中市○○區○○路○○○巷道路依「農路調查及地理資訊系統」查詢結果為㈠編號：農中潭002、㈡年度：83、㈢執行單位：台中縣政府、㈣工程名稱:甘潭
㈡、㈤長度：700公尺之道路云云，惟經鈞院就上開道路，函詢台中市潭子區公所及台中市政府水利局有關上開道路之施工，是否有鋪設柏油或僅為碎石土路及有關排水溝等事項，嗣經台中市政府水利局函覆，上開道路現況為柏油路面，道路單側有施設排水溝渠，是否供農業灌溉，無法依現況判斷，且因年代久遠無相關資料可供查詢，無法認定施工單位，僅能就現況說明云云，綜合上開相關單位之函復內容足堪得知，系爭台中市○○區○○路○○○巷道路，縱屬有資料可得知為台中縣政府執行之工程，但道路開設時間為83年，當初是否有鋪設柏油或開掘排水溝均無從自相關資料查詢，然依現況之道路及排水溝，據證人 王秋貴 在鈞院之證述：「（問：這條道路現在有無鋪設柏油?）有，是被告鋪設的…，ㄧ開始並沒有鋪設柏油，是等到房子蓋好後，被告林喜就製作電動門管制不讓他人進出，水溝部分則是在鋪設柏油之前就做好的…，水溝旁的鐵絲網也是被告林喜與水溝同時做的」云云。觀之上開系爭道路於83年間施工，而被告林喜現住處係於84年3月14日建築完成，依證人稱「鋪設道路開始並沒有鋪設柏油，水溝部分是在鋪設柏油之前就做好…」，顯見83年雖有工程施工道路，被告林喜在84年3月才蓋好房子，才有柏油鋪設道路及水溝開掘；又觀之卷附照片，被告林喜房屋前之道路旁水溝絕非83年施工所設之水溝，因此被告為圖方便在住處向前延伸道路鋪設柏油及製作電動門不讓他人進出，及開挖水溝便利私人農業灌溉用途，應屬明確。
二、被告則略以：㈠被告林喜部分：
⒈按對於物有事實上管領之力者，為占有人。民法第940條
定有明文。又按所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院95年台上字第1124號判決意旨參照）。是原告請求被告刨除柏油路面、填平水溝及返還土地等，需以被告對柏油路面及水溝設施有事實上處分權，且需被告有占用土地之事實為前提。
⒉本件原告起訴稱：被告擅自在其等所有之土地上鋪設柏油
路面並挖掘水溝，無權占用其等之土地面積共約100平方公尺左右云云，此經被告否認。故本件之爭點在於：被告是否在原告所有之土地上鋪設柏油路面並挖掘水溝？及被告是否占用原告之土地？以下分述之。
①查原告所指之柏油路面及水溝，實為「台中市○○區○
○路○○○巷」之道路及其側邊之灌溉水溝，係坐落於台中市○○區○○段○○號土地，該土地為國有地，面積為612.03平方公尺，乃政府機關於83年間鋪設柏油路面及施設灌溉水溝，並設置路燈及電線桿等設施，該等公共設施施作前，有徵得道路兩旁地主之同意，簽立無償使用同意書（惟因年代久遠被告無留存相關資料），且○○○區○○路○○○巷道路連接○○○區○○路，長度超過1公里，水溝亦延伸至雅潭路之大排水溝，被告如欲占有原告之土地，僅需在原告之部分土地上施設道路及水溝即可，豈可能自行在國有土地之全部均鋪設柏油路面及施設灌溉水溝，而未遭國有財產局追究法律責任？是該柏油路面及水溝，均非被告所有之物，被告即無權處分，原告訴請被告將該柏油路面刨除、水溝填平，實無理由；況且，該柏油路面係供做不特定人所通行，水溝則供為附近農業灌溉之用途，參見上開民法規定及最高法院判決意旨，被告對之並無支配關係或已立於得排除他人干涉之狀態，亦即並無事實上之管領力，顯非被告所占有，原告主張被告無權占有其土地，委無可採。
②原告前於101年12月22日向台中市政府建設局查詢系爭
土地上柏油為何單位於何時鋪設，經台中市政府建設局函轉潭子區公所於101年12月27日答覆：「旨開地號上之道路非屬村里性質道路（係為私人道路），因柏油已鋪設多年且經查非為本所施作，故無資料可稽」等語（見卷附台中市○○區000000000000區00000000000000號函附件）。足見，原告於起訴前並不認為系爭柏油道路為被告施設，而係懷疑是何政府單位施設，僅因原告查知相關政府機關恐無留存資料可供法院查證，隨即於102年1月間以被告為對象提起訴訟，是原告主張，顯無可信。
③原告雖提出被告設置之鐵柵欄照片，用證該道路為被告
所占有云云。然該鐵柵欄固為被告所設置，惟此乃因○○○區○○路○○○巷之盡頭除為被告林喜之住家外，兩旁均為廣闊農地，已無可通行，行人不知，常有誤闖，甚有不良份子至被告林喜住家旁滋事（如：嫌犯躲藏在住家旁、小偷丟置竊取之贓物或向住家扔擲石頭），為免此種情形發生及兼顧住家安全，才在被告自有之土地上施設該鐵柵欄。再該鐵柵欄日間開啟，供被告及鄰地之地主出入，晚間7、8點以後才關上，如有進出必要，可按柵欄邊之對講機聯絡。惟無論如何，此柵欄與被告有無以「鋪設柏油路面及施設灌溉水溝」之方式占有原告之土地，尚無相關。
④依雅潭地政事務所複丈日期為102年6月6日之土地複丈
成果圖中，除編號4-6⑴面積4.55平方公尺之圍牆（包含牆體及牆柱）為被告占用外，其餘原告所主張之道路、水溝、水泥空地等地上物，均非被告施設占用。⑤系爭道路乃83年間經改制前之台中縣政府執行鋪設，工
程名稱為甘潭㈡㈤長度700公尺、編號為農中潭002之農路，有卷附行政院農業委員會水土保持局102年9月24日水保治字第0000000000號函可證。顯見原告主張系爭道路為被告鋪設、系爭水溝為被告開挖等，絕非事實。而應以被告所抗辯之：系爭道路及其側邊之灌溉水溝，係坐落於台中市○○區○○段○○號土地，該土地為國有地，面積為612.03平方公尺，乃政府機關於83年間鋪設柏油路面及施設灌溉水溝，並設置路燈及電線桿設施等語，與前開函文內容相符，堪認可採。原告雖另聲請函查相關機關系爭道路施工時有無鋪設柏油及開設灌溉水溝等，然通常政府機關施做農路工程，均會鋪設柏油路面及施做水溝排水系統，不可能僅闢建碎石土路；再者，原告已不能證明系爭柏油道路及水溝等設施為被告施作，退步言，縱使該工程施作時未包含系爭柏油道路及水溝等設施，亦不當然導致該等設施即為被告所施作之結論，故原告此項調查證據之聲請，顯無必要，不應准許。
⒊關於證人王秋貴證稱：「開設道路、鋪設柏油及挖掘水溝
都是被告林喜所做的」等語，然其亦證稱：「係因為看到林喜在現場看工人施作，所以認為工人是林喜找的」等語。則王秋貴並非對被告 林喜有 鋪設柏油路面、挖掘水溝之事實親自見聞，而是基於其主觀推測，認為林喜在現場看工人施作，即推論鋪設柏油及挖掘水溝之工人是被告林喜找的，其所為之證詞，自無足採。王秋貴又證稱：「開設道路的時間大約是在86年間，道路開好之後一段時間，被告林喜才開始蓋房子，水溝是和道路同一時間做的，柏油是在約89年間鋪設的」等語。惟查，依王秋貴所證，被告林喜應係於86年間之後一段時間才興建房子，然林喜所有之門牌號碼○○○區○○路○○○巷○○○號房屋，係於84年3月14日建築完成，顯與王秋貴所證稱之時間不同，益見王秋貴所證，顯非事實。
⒋另系爭土地位處潭子市區邊緣，非在市中心位置，周遭除
被告住宅外，均為農作物或雜草，無任何商業活動，縱認被告之圍牆占用其土地面積4.55平方公尺，原告得請求相當於租金之不當得利，然原告主張依土地申報總價年息百分之十計算損害金，顯有過高。綜上所述，系爭柏油路面及水溝並非被告所施設，被告並未占有原告之土地，本件起訴，應無理由，請予駁回，以維權益。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
㈡被告林常義部分：
⒈被告二人雖共同擁有坐落臺中市○○區○○段○○號之土
地，但雙方就該筆土地已分管30多年，並且各自擁有不同區域的耕作範圍和住宅位置，分管位置圖如102年6月24日民事答辯狀附件1所示，藍色區域表示為被告林常義所分管部份，紅色區域表示為被告林喜所分管部份。
⒉原告起訴稱被告林常義擅自占用系爭土地一案，與被告林
常義毫無相關。查原告所主張擅自占用系爭土地的位置與被告林常義分管的耕作範圍和住宅位置相距甚遠，被告林常義無需占用和使用原告之土地，故原告主張被告林常義無權占用其土地，實無相關。
⒊綜上所述，原告之主張無理由。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
貳、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）：㈠系爭土地台中市○○區○○段○○○○號土地登記為原告林世偉所有。
㈡系爭土地台中市○○區○○段○○○○號土地登記為原告林世展所有。
㈢系爭土地台中市○○區○○段○○○○號土地登記為原告林黃幼所有。
㈣原告於101年2月4日申請台中市雅潭地政事務所複丈之事實不爭執。
㈤原告等所有系爭土地上如雅潭地政事務所複丈日期民國102
年6月6日之土地複丈成果圖上台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地地上物面積表所示，均不爭執。
㈥原告等系爭土地排水溝上鐵絲圍籬為被告所安裝。
㈦對於台中市○○區0000000000000區0000000000
0000號函略○○○區○○段4-4、4-5、4-6、6地號上之道路非屬村里性質道路（係為私人道路），因柏油已鋪設多年且經查非為本所施作，故無資料可稽等語，不爭執。
二、兩造爭執之事項：㈠被告主張非在原告林世偉系爭土地如台中市雅潭地政事務所
複丈成果圖上所示，台中市○○區○○段○○○○號暫編地號4-4⑴、4-4⑵土地上鋪設柏油道路、開設水溝等有無理由？㈡被告主張非在原告林世展系爭土地如台中市雅潭地政事務所
複丈成果圖上所示，台中市○○區○○段○○○○號暫編地號4-5⑴、4-5⑵鋪設柏油道路、開設水溝等有無理由？㈢被告主張非在原告林黃幼系爭土地如台中市雅潭地政事務所
複丈成果圖上所示，台中市○○區○○段○○○○號暫編地號4-6⑴、4-6⑵、4-6⑶、4-6⑷、4-6⑸、4-6⑹、4-6⑺設圍牆、空地鋪水泥、鋪設柏油道路、開設水溝等，有無理由？
參、得心證之理由：
一、原告主張系爭坐落台中市○○區○○段000000000000地號土地分別為原告林世偉、林世展、林黃幼所有，惟被告2人未經原告等同意，亦無任何合法權源，卻擅自共同在該等土地上鋪設柏油路面、挖掘排水溝並安裝水溝上鐵絲圍籬使用之事實，業據其提出系爭土地登記謄本、現場照片、潭子加工區郵局第80、54號存證信函及台中市雅潭地政事務所土地複丈成果圖等件為證，又經本院會同台中市雅潭地政事務所測量員到場勘驗測量，並製有如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期民國102年6月6日之土地複丈成果圖函覆本院可稽，而依上開土地複丈成果圖其中「台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地地上物面積表」所示，原告等土地被占用部分：㈠原告林世偉4-4地號上，有暫編地號4-4⑴為道路，面積10.42平方公尺，暫編地號4-4⑵為水溝（包含兩側溝牆），面積8.6平方公尺；㈡原告林世展部分4-5地號上，暫編地號4-5⑴為道路（面積14.6平方公尺），暫編地號4-5⑵為水溝（包含兩側溝牆）面積9.45平方公尺；㈢原告林黃幼部分4-6地號上，有暫編地號4-6⑴為圍牆（包含牆體及牆柱）面積4.55平方公尺，暫編地號4-6⑵空地（水泥地）面積21.65平方公尺，暫編地號4-6⑶為道路，面積62.96平方公尺，暫編地號4-6⑷為水溝（包含兩側溝牆）面積15.16平方公尺，暫編地號4-6⑸為道路，面積3.29平方公尺，暫編地號4-6⑹為水溝（包含兩側溝牆）面積10.34平方公尺，暫編地號4-6⑺為道路，面積1.83平方公尺，即被告林喜亦自承系爭土地排水溝上鐵絲圍籬為其所安裝，復陳稱：依雅潭地政事務所複丈日期為102年6月6日之土地複丈成果圖中，除編號4-6⑴面積4.55平方公尺之圍牆（包含牆體及牆柱）為被告占用外，其餘原告所主張之道路、水溝、水泥空地等地上物，均非被告施設占用等語；被告林常義則抗辯稱：原告所主張擅自占用系爭土地的位置與被告林常義分管的耕作範圍和住宅位置相距甚遠，被告林常義無需占用和使用原告之土地，故原告主張被告林常義無權占用其土地，應為無理由等語，是依本院調查證據之結果，堪信原告上開主張被告林喜確有分別於原告林世偉所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-4⑵水溝旁安裝鐵絲圍籬，於原告林世展所有坐落台中市○○區○○段000地號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-5⑵水溝旁安裝鐵絲圍籬，於原告林黃幼所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-6⑴之土地上施作面積4.55平方公尺之圍牆（包含牆體及牆柱）、暫編地號4-6⑷水溝旁安裝鐵絲圍籬，及暫編地號4-6⑹水溝旁安裝鐵絲圍籬，無權占用上開地上物坐落範圍之土地等部分，均可採信為真實。
二、又被告林常義前揭抗辯稱：原告所主張擅自占用系爭土地的位置與被告林常義分管的耕作範圍和住宅位置相距甚遠，被告林常義無需占用和使用原告之土地，故原告主張被告林常義無權占用其土地，應為無理由等情，則據其提出系爭土地分管位置圖及距離圖照片等件在卷為憑，並據原告所舉證人王秋貴於本院102年8月28日言詞辯論其日到庭結證稱：「（法官問：除了被告林喜外，被告林常義有無共同開設道路？）道路、水溝、鐵絲網、柏油路面都與被告林常義無關…」等語明確，核與林常義前揭抗辯情節大致相符，本院審諸上情，暨衡以前開卷附系爭土地分管位置圖及距離圖照片等資料內容，認被告林常義前開抗辯堪可採信為真實，則原告猶執前詞主張被告林常義有無權占用其土地云云，即與事實未符，其此部分之主張應不可採。
三、又原告固執前詞主張被告林喜有於原告林世偉系爭土地如台中市雅潭地政事務所複丈成果圖上所示，台中市○○區○○段○○○○號暫編地號4-4⑴、4-4⑵土地上鋪設柏油道路、開設水溝；另有於原告林世展系爭土地如台中市雅潭地政事務所複丈成果圖上所示，台中市○○區○○段○○○○號暫編地號4-5⑴、4-5⑵鋪設柏油道路、開設水溝；復有於原告林黃幼系爭土地如台中市雅潭地政事務所複丈成果圖上所示，台中市○○區○○段○○○○號暫編地號4-6⑴、4-6⑵、4-6⑶、4-6⑷、4-6⑸、4-6⑹、4-6⑺設圍牆、空地鋪水泥、鋪設柏油道路、開設水溝，無權占用上開地上物坐落部分之土地云云，然為被告林喜所否認，並抗辯稱：原告所指之上開柏油道路及水溝，實為「台中市○○區○○路○○○巷」之道路及其側邊之灌溉水溝，係坐落於台中市○○區○○段○○號土地，該土地為國有地，面積為612.03平方公尺，乃政府機關於83年間鋪設柏油路面及施設灌溉水溝，並設置路燈及電線桿等設施，依雅潭地政事務所複丈日期為102年6月6日之土地複丈成果圖中，除編號4-6⑴面積4.55平方公尺之圍牆（包含牆體及牆柱）為被告占用外，其餘原告所主張之道路、水溝、水泥空地等地上物，均非被告施設占用等語。而經本院就系爭台中市○○區○○路○○○巷道路究係何單位或何人興闢、管理乙節，先後向台中市潭子鄉公所、台中市政府及行政院農業委員會水土保持局等單位分別函詢結果，系爭道路實乃83年間經改制前之台中縣政府執行鋪設，工程名稱為甘潭㈡㈤長度700公尺、編號為農中潭002之農路，此有行政院農業委員會水土保持局102年9月24日水保治字第0000000000號覆本院函存卷可資佐證，又政府單位興闢農路，既為農民農務工作通行之需而興闢，一般均會於農路旁施設排水溝以利農路養護及農田排水，況參諸上○○○區○○路○○○巷道路連接○○○區○○路，全長超過1公里，水溝亦延伸至雅潭路之大排水溝，衡情被告如欲占有原告之土地，僅需在原告之部分土地上施設道路及水溝即可，豈可能自行在國有土地之全部均鋪設柏油路面及施設灌溉水溝，而未遭國有財產局追究法律責任？是依上足認系爭台中市○○區○○路○○○巷柏油道路及水溝，應非被告所興闢及施設者。至原告雖舉證人王秋貴於同上期日到庭結證稱：「開設道路、鋪設柏油及挖掘水溝都是被告林喜所做的」云云，然其亦證稱：「係因為看到林喜在現場看工人施作，所以認為工人是林喜找的」等語明確，是依證據法則，證人王秋貴既非對被告林喜有鋪設柏油路面、挖掘水溝之事實親自見聞，而是基於其主觀推測，認為被告林喜在現場看工人施作，即推論鋪設柏油及挖掘水溝之工人是被告林喜找的，其上開所為之證詞核均屬臆測之詞，自無足採。況查證人王秋貴繼證稱：「開設道路的時間大約是在86年間，道路開好之後一段時間，被告林喜才開始蓋房子，水溝是和道路同一時間做的，柏油是在約89年間鋪設的」云云。惟依證人王秋貴所證，被告林喜應係於86年間之後一段時間才興建房子，然依卷附被告林喜所有之門牌號碼○○○區○○路○○○巷○○○號房屋建物登記謄本所載，可知被告林喜之房屋係於84年3月14日建築完成，顯與證人王秋貴所證稱之時間不同，是憑此益見證人王秋貴上開所證，顯非事實，自無得採為原告有利之憑據。此外，原告就其主張被告林喜有於上開土地空地鋪水泥、鋪設柏油道路、開設水溝，無權占用上開土地之事實，復未再舉證以實其說，是依舉證責任之法則，原告舉證既有未足，其此部分之主張，自均無可採。
四、綜據前述，被告林喜既有分別於原告林世偉所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-4⑵水溝旁安裝鐵絲圍籬，於原告林世展所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-5⑵水溝旁安裝鐵絲圍籬，於原告林黃幼所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-6⑴之土地上施作面積4.55平方公尺之圍牆（包含牆體及牆柱）、暫編地號4-6⑷水溝旁安裝鐵絲圍籬，及暫編地號4-6⑹水溝旁安裝鐵絲圍籬，而無權占用上開地上物坐落範圍之土地，則被告占有上開地上物坐落範圍之土地，自無合法權源。從而，原告本於所有權能法律關係，請求被告林喜應將其所施設，位於原告林世偉所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期民國102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-4⑵水溝旁之鐵絲圍籬拆除後，將上開占用土地返還予原告林世偉；被告林喜應將其所施設，位於原告林世展所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期民國102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-5⑵水溝旁鐵絲圍籬拆除後，將上開占用土地返還予原告林世展；被告林喜應將其所施設，位於原告林黃幼所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期民國102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-6⑴面積4.55平方公尺之圍牆（包含牆體及牆柱）、暫編地號4-6⑷水溝旁鐵絲圍籬，及暫編地號4-6⑹水溝旁鐵絲圍籬拆除後，將上開占用土地返還予原告林黃幼，即均屬有據，應予准許。
五、次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（參最高法院61年臺上字第1695號判例意旨）；又無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，而「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。查本件被告林喜固有分別於原告林世偉所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-4⑵水溝旁安裝鐵絲圍籬，於原告林世展所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-5⑵水溝旁安裝鐵絲圍籬，於原告林黃幼所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-6⑷水溝旁安裝鐵絲圍籬，及暫編地號4-6⑹水溝旁安裝鐵絲圍籬，而無權占用上開地上物坐落範圍之土地，然依本院前開調查證據之結果，足認系爭台中市○○區○○路○○○巷柏油道路及水溝，均非被告所興闢及施設，實乃83年間經改制前之台中縣政府執行鋪設者，審諸被告乃為防止農人往來使用系爭農路跌落水溝之危險，始於政府鋪設之系爭農路旁安設系爭鐵絲網，此經被告林喜自承在卷，足認被告林喜安設系爭鐵絲網實出於公益之目的，此於兩造及系爭農路使用者均有益無害，則原告憑以請求被告林喜給付相當於租金之損害金，即與首開請求要件未符，其等此部分之請求應屬無據。又被告林喜既有於原告林黃幼所有坐落台中市○○區○○段000地號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-6⑴之土地上施作面積
4.55平方公尺之圍牆（包含牆體及牆柱），而無權占用上開地上物坐落範圍之土地，則被告占有上開地上物坐落範圍之土地，自無合法權源，其占用土地自受有相當租金之不當利益，而系爭土地係原告林黃幼所有，已如前述，是原告林黃幼請求被告林喜給付無權占用系爭土地之利益，於法有據。又系爭土地係位於台中市潭子區內，有土地登記謄本在卷足憑，則被告占用系爭土地如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-6⑴之土地上施作面積4.55平方公尺之圍牆（包含牆體及牆柱）使用，所受相當於租金之不當得利數額，應受土地法第105條準用第97條規定之有關城市基地出租供建築房屋之租金數額限制，即不得超過系爭土地申報總價額年息之10%。另上開條文所謂之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，亦即土地所有權人依土地法申報之地價（土地法第148條參照）。另按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10%為限，並依平均地權條例第16規定「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之一百二十時，以公告地價百分之一百二十為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之八十時，得照價收買或以公告地價百分之八十為其申報地價。」，可知系爭土地自應以公告地價百分之八十為申報地價，又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（參最高法院68年臺上字第3071號判例要旨）。查被告林喜占用系爭土地之面積僅4.55平方公尺，係施作圍牆（包含牆體及牆柱）使用，是本院審酌上情，衡諸系爭土地乃坐落台中市潭子區，參諸卷附現場照片所示，顯非市區繁榮之地，暨被告使用系爭土地之經濟價值及所受利益，認以系爭土地申報地價年息8%計算相當於租金之損害，始屬適當。又系爭土地於102年1月起迄今之公告土地現值為每平方公尺6200元，此有土地登記謄本可參，則被告林喜應給付原告林黃幼自101年2月4日起至返還上開占用土地予原告林黃幼之日止，按月相當於租金之不當得利計150元《計算式：4.55×6200（公告地價）×0.8×0.08÷12（月）＝150（四捨五入）。》為適當。從而，原告林黃幼請求被告林喜每月返還不當得利之金額，於上開金額範圍內，即屬有據；逾此範圍之請求，則不應准許。
六、綜上所述，原告依所有物返還請求權、不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告林喜應將其所施設，位於原告林世偉所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-4⑵水溝旁之鐵絲圍籬拆除後，將上開占用土地返還予原告林世偉；被告林喜應將其所施設，位於原告林世展所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-5⑵水溝旁鐵絲圍籬拆除後，將上開占用土地返還予原告林世展；被告林喜應將其所施設，位於原告林黃幼所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖即台中市雅潭地政事務所複丈日期102年6月6日之土地複丈成果圖所示暫編地號4-6⑴面積4.55平方公尺之圍牆（包含牆體及牆柱）、暫編地號4-6⑷水溝旁鐵絲圍籬，及暫編地號4-6⑹水溝旁鐵絲圍籬拆除後，將上開占用土地返還予原告林黃幼，暨自101年2月4日起至返還上開占用土地予原告林黃幼之日止，按月給付原告林黃幼150元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，核屬無據，應予駁回。
肆、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，因本院所命給付之價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行，此部分其假執行之聲請核無必要，僅生促請本院發動職權之效力，爰不另予駁回之；就此部分假執行之宣告，被告聲請供擔保後宣告免予假執行，則無不合，爰酌定相當擔保金額予以宣告之。至於原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請亦失依附，爰併予駁回之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年12月18日
民事第四庭法官呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月18日
書記官黃泰能