裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第848號刑事判決
裁判日期：民國101年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第848號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃明吉選任辯護人楊水柱律師（財團法人法律扶助基金會）被告 汪震委 指定辯護人本院公設辯護人 黃秋葉 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第35663號），本院判決如下：
主文黃明吉販賣第二級毒品、販賣第三級毒品，共貳罪，各處如附表一所示之刑（均含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案之販賣第二級、第三級毒品所得共新台幣壹仟肆佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
汪震委販賣第三級毒品，共捌罪，各處如附表二所示之刑（均含主刑及從刑）。應執行有期徒刑陸年陸月。未扣案之販賣第三級毒品所得共新台幣叁仟肆佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃明吉（綽號 阿吉 ）明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項規定所分級列管之第二級毒品、第三級毒品，依法不得販賣、持有，猶意圖牟利，⑴竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）100年7月18日11時30分許，在高雄市○鎮區○○路上之「寶貝熊電子遊藝場」後門，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予 黃繼賢 ，並收取款項得逞；⑵另意圖牟利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於100年8月15日13時34分許，在高雄市○○區○○○路之「五甲巨人大樓」管理室，以400元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予 尤淑惠 ，並收取款項得逞。嗣經高雄市政府警察局刑警大隊報由檢察官指揮偵查，經實施監聽後，持本院核發之搜索票，於100年9月14日11時20分許，前往黃明吉位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號居所，扣得其所有本件用以聯絡販毒之易利信廠牌行動電話1具（搭配非其所有之SIM卡門號0000000000），因而查獲，嗣於偵、審中對於上情均自白不諱。
二、汪震委（綽號 正偉 ）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項規定所分級列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖牟利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表二所示之時間、地點，販賣如附表二所示價格之第三級毒品愷他命予 劉晉岳 （共4次）、 曾則中 （共3次）、 洪淨琪 （1次），並均收取如附表二所示之款項得逞。嗣經警於100年9月14日10時20分許、55分許，分持搜索票前往汪震委位於高雄市鳳山區第一市場81號前之工作處、同市區○○○路○○○巷○號住居所，查扣其所有本件用以聯絡販毒之不詳廠牌行動電話1具（搭配非其所有之SIM卡門號0000000000），因而查獲，嗣於偵、審中對於上情均自白不諱。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件就後述援用之證據資料（含供述證據及非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），被告2人及其辯護人、公訴檢察官於本院審理時均表示同意有證據能力（參本院1卷第48正頁），而迄至言詞辯論終結時，均未提出異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚未有違法或不當之情形，且與待證事項相關，適於作為證據，是依上開規定及說明，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開被告黃明吉、汪震委於附表一、二所示之時地，以如附表一、二所示之價格，先後販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予附表一所示之黃繼賢、尤淑惠，附表二所示之劉晉岳、曾則中、洪淨琪，並收取各次交易款項之犯罪事實，均於偵訊（附表二編號4、8部分未經偵訊）及本院審理時坦承不諱（參偵2卷第41、42頁；本院1卷第45、46頁），並經證人黃繼賢、尤淑惠、劉晉岳、曾則中、洪淨琪分別於警詢、偵訊證述明確（參警卷第3至5、35至38、46至49、73至78、88、89頁；偵2卷第8、12、16、24頁），參核相符；且有如附表一、附表二之購毒者黃繼賢、曾則中、劉晉岳、洪淨琪於移送機關指認2被告之犯罪嫌疑人紀錄表共4份（參警卷第44、53、86、92頁），被告黃明吉使用門號0000000000與黃繼賢使用門號0000000000，與尤淑惠使用之門號0000000000雙向通聯譯文2份（參警卷第8至10、52頁）；被告汪震委使用門號0000000000與曾則中使用門號0000000000，與劉晉岳使用門號00-0000000、0000000000、0000000000，與洪淨琪使用門號0000000000之監聽雙向通聯譯文3份，以及移送機關之扣押物品清單1份在卷可佐（參警卷第41至
43、52、81至85、93頁；偵2卷第48頁；本院1卷第25頁）。從而，被告2人於偵查、審判中均自白，堪認與卷內積極事證相符，洵堪採為本案論罪之證據。
二、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府嚴格執行查緝毒品之施用、轉讓及販賣，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命價格不貲，物稀價昂，且販賣第
二、三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象可能性之風險評估，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利容或有異，其意圖營利非法販賣則一，茍無任何利益可圖，在與如附表一、二所示購毒者並非至親之下，被告2人實無甘冒風險，將毒品甲基安非他命、愷他命無償交付。且牟利之方式非僅價差，以降低品質（成分），即以稀釋方式為之，亦屬之。從而，被告2人從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。綜上，被告2人確有意圖營利，分別如附表一、附表二所示，販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予附表一、二所示之購毒者，並收取款項，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之規定，依其成癮性、濫用性及對社會危害性所分級列管之第二級毒品、第三級毒品，除法律另有規定者外，不得販賣、持有。本件核被告黃明吉就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，附表一編號2所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告汪震委就附表二編號1至8所為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告黃明吉販賣之前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告2人就其等於附表一、二之販賣第二級、第三級毒品犯行，時地有異、金額有別、購毒者不同，顯係基於不同犯意為之，應論以數罪併罰之。再被告黃明吉就犯附表一所示販賣甲基安非他命、愷他命之罪，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑；而被告汪震委就犯附表二編號1至3、5至7所示販賣愷他命之罪，於偵查及審判中均自白，應依同條例第17條第2項規定，均減輕其刑。而按同條例第17條第2項規定所謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之。本件移送機關承辦員警就附表二編號4、8部分未行警詢，及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，致使被告汪震委無從於警、偵中辯明犯罪嫌疑或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，而被告汪震委已於審判中自白，應仍有上揭減刑規定之適用，俾符合該條項規定之規範目的（參最高法院101年臺上字第709號、100年度臺上字第4787號、第3692號判決意旨）。為此，其就附表二編號4、8部分，仍應依同條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
四、爰審酌被告黃明吉、汪震委均明知第二級、第三級毒品戕害國民身心健康，向為政府嚴令禁止交易之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣如附表一、二所示之甲基安非他命、愷他命，加速毒品流通，危害國人身心安全，所生危害嚴重，且均收取各次販毒款項，惡性非淺；惟慮及被告2人犯後於偵審中均已坦認犯行，被告黃明吉於附表一共2次收取販毒金額各1千元、400元尚低（合計1400元）；而被告汪震委於附表二收取販毒金額各700元（1次）、500元（3次）及300元（4次）亦屬非鉅（合計3400元），暨其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法各定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠未扣案之被告黃明吉於附表一販毒所得之金額（合計1400元
），被告汪震委於附表二販毒所得之金額（合計3400元），其2人於本院審理中供承收取款項在案（參本院1卷第45正至46反頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於被告2人各次犯行之罪刑項下，均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（至被告2人前因販賣第二級毒品案件〈本院100年度訴字第1199號，下稱被告2人前案〉，偵查中經檢察署查扣凍結黃明吉、汪震委各申設中華郵政鳳山五甲郵局、高雄英德郵局帳戶內款項〈參100年度查扣字第338號卷第8、9頁），係檢察官依同條例第19條第2項之扣押財產之保全處分，然對被告犯後之資產凍結，非可等同本案之查扣，無從視為已查獲之現金而僅諭知逕為沒收，宜由執行檢察官於判決確定後依法指揮執行，併此敘明）。
㈡又於事實一扣案之易利信廠牌行動電話機體（不含SIM卡）1
具，為被告黃明吉所有；於事實二扣案之不詳廠牌行動電話機體（不含SIM卡）1具，為被告汪震委所有，分別供其2人於本案附表一、二聯絡販賣第二級毒品、第三級毒品犯罪所用之物，業據其2人於本院審理中供承，且有與證人即購毒者通聯譯文在卷可考（參警卷第41至43、52、81至85、93頁；本院1卷第45、46頁），本應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告2人各該犯行之罪刑項下，併諭知沒收。惟被告2人前案經台灣高等法院高雄分院101年度上訴字第352號判決，被告黃明吉販賣第二級毒品共6罪，判處定應執行有期徒刑6年確定（於101年4月11日入監執行）；被告汪震委販賣第二級毒品共2罪，判處定應執行有期徒刑3年8月，上訴後經最高法院以101年臺上字第4247號判決駁回上訴而告確定（於101年10月5日入監執行）。該前案第二審判決就該行動電話機體2具（均不含SIM卡），業均諭知沒收（參被告2人前案判決主文及理由四沒收部分），並經檢察官指揮執行完畢（參外調該前案執行卷）。至被告黃明吉、被告汪震委各使用門號0000000000、0000000000之SIM卡各1枚，分係案外人黃明吉之母 蘇麗惠 、汪震委之母 杜依縝 申設所有，業據被告2人於該前案警詢供承，且經該前案第二審判決理由敘明在卷，爰均不予重複宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君到庭執行職務中華民國101年11月6日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官鄭子文法官李昆南以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國101年11月6日
書記官洪季杏附錄本件判決適用之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：（黃明吉販賣第二級、第三級毒品）┌──┬──────────────┬─────────┐│編號│犯罪事實│主刑及從刑│├──┼──────────────┼─────────┤│1│黃明吉於100年7月18日11時30分│黃明吉販賣第二級毒│││許，在高雄市○鎮區○○路上之│品，處有期徒刑參年│││「泰迪熊電子遊藝場」後門，以│玖月。未扣案販賣第│││1000元之代價，販賣毒品甲基安│二級毒品所得新台幣│││非他命1包予黃繼賢，並收取款│壹仟元沒收；如全部│││項。│或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼──────────────┼─────────┤│2│黃明吉於100年8月15日13時34分│黃明吉販賣第三級毒│││許，在高雄市○○區○○○路之│品，處有期徒刑貳年│││「五甲巨人大樓」管理室，以│捌月。未扣案販賣第│││400元之代價，販賣毒品愷他命│三級毒品所得新台幣│││1包予尤淑惠，並收取款項。│肆佰元沒收；如全部││││或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│└──┴──────────────┴─────────┘附表二：（汪震委販賣第三級毒品）┌──┬──────────────┬─────────┐│編號│犯罪事實│主刑及從刑│├──┼──────────────┼─────────┤│1│汪震委於100年8月16日22時20分│汪震委販賣第三級毒│││許，在高雄市○○區○○路與五│品，處有期徒刑貳年│││甲路口之「三菱汽車」旁，以30│柒月。未扣案販賣第│││0元之代價，販賣毒品愷他命1包│三級毒品所得新台幣│││予劉晉岳。│叁佰元沒收；如全部││││或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼──────────────┼─────────┤│2│汪震委於100年8月17日21時30分│汪震委販賣第三級毒│││許，在高雄市○○區○○路與五│品，處有期徒刑貳年│││甲路口之「三菱汽車」旁，以30│柒月。未扣案販賣第│││0元之代價，販賣毒品愷他命1包│三級毒品所得新台幣│││予劉晉岳，並收取款項。│叁佰元沒收；如全部││││或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼──────────────┼─────────┤│3│汪震委於100年8月22日8時10分│汪震委販賣第三級毒│││許許，在高雄市○○區○○路與│品，處有期徒刑貳年│││南華路口之「肯德基」前，以70│玖月。未扣案販賣第│││0元之代價，販賣毒品愷他命1包│三級毒品所得新台幣│││予曾則中，並收取款項。│柒佰元沒收；如全部││││或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼──────────────┼─────────┤│4│汪震委於100年8月22日16時9分│汪震委販賣第三級毒│││許，在高雄市○○區○○路之「│品，處有期徒刑貳年│││B&Q」前，以300元之代價，販賣│柒月。未扣案販賣第│││毒品愷他命1包予劉晉岳，並收│三級毒品所得新台幣│││取款項。│叁佰元沒收；如全部││││或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼──────────────┼─────────┤│5│汪震委於100年8月23日凌晨0時│汪震委販賣第三級毒│││30分許，在高雄市鳳山區五甲三│品，處有期徒刑貳年│││路「酷酷龍遊藝場」門口，以50│捌月。未扣案販賣第│││0元之代價，販賣毒品愷他命1包│三級毒品所得新台幣│││予洪淨琪，並收取款項。│伍佰元沒收；如全部││││或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼──────────────┼─────────┤│6│汪震委於100年8月23日8時許，│汪震委販賣第三級毒│││在高雄市○○區○○○路與南華│品，處有期徒刑貳年│││路口之「肯德基」前，以500元│捌月。未扣案販賣第│││之代價，販賣毒品愷他命1包予│三級毒品所得新台幣│││曾則中，並收取款項。│伍佰元沒收；如全部││││或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼──────────────┼─────────┤│7│汪震委於100年8月23日17時許，│汪震委販賣第三級毒│││在高雄市○○區○○路與海洋路│品，處有期徒刑貳年│││之「7-11超商」前，以500元之│捌月。未扣案販賣第│││代價，販賣毒品愷他命1包予曾│三級毒品所得新台幣│││則中，並收取款項。│伍佰元沒收；如全部││││或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼──────────────┼─────────┤│8│汪震委於100年8月23日22時12分│汪震委販賣第三級毒│││許，在高雄市區某處，以300元│品，處有期徒刑貳年│││之代價，販賣毒品愷他命1包予│柒月。未扣案販賣第│││劉晉岳，並收取款項。│三級毒品所得新台幣││││叁佰元沒收；如全部││││或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│└──┴──────────────┴─────────┘