裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第287號刑事判決
裁判日期：民國103年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第287號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林豐成上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1760號，中華民國102年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第3043號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列，應予辨明。
二、檢察官上訴意旨略以：被告所犯施用第一級毒品罪之法定本刑，依毒品危害防制條例第10條第1項之規定為6月以上5年以下有期徒刑。又本案因被告係累犯，依刑法第47條第1項規定，其所犯施用第一級毒品罪，自應依法加重其本刑至2分之1，原判決就此亦於判決理由中有所交待，惟被告前因施用毒品案件於臺灣板橋地方法院(現更名為臺灣新北地方法院)98年度訴字第1228號案件審理時，被告辯稱尿液非其所排放云云，然經臺灣新北地法院檢察署檢察官將尿液送驗鑑定，認與被告之DNA相符後，被告始坦承犯行，故遭法院重判有期徒刑1年6月確定；又被告另因施用毒品案件，復於同法院98年度訴字第4054號案件審理時雖有坦認犯行，惟仍經法院判處有期徒刑1年確定。而本案被告既為累犯，且其先前所犯施用第一級毒品案件，已經法院宣告有期徒刑1年，竟再為本件施用毒品犯行，且於審理中仍故技重施辯稱其係服用含有嗎啡之藥錠云云，惟經法院將該藥錠送法務部調查局檢驗後，確認服用該藥錠並不會檢驗出如卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告結果，其始改口向法院認罪，顯見其犯後仍不思悔改，猶飾詞狡辯，自制力極差，亦反映其藐視法治規範之人格特質。從而，本案被告既係施用第一級毒品罪之累犯，原審判決僅量處有期徒刑8月，顯然過輕，有違罪刑相當原則，比例原則及平等原則之虞，亦不利於犯罪之預防。故原審量刑有不適用法則而違背法令之情形。綜上，原審認事用法既有上述違誤，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、上訴人即被告上訴意旨略以：被告於原審坦承施用嗎啡錠之藥物，而非檢察官所認之第一級毒品海洛因，且被告有時將數種藥物同時服用，因而尿液經鑑定方呈現嗎啡、可待因陽性反應。被告係因父親過逝，母親中風而無法承受，一時迷惘而服用嗎啡錠，絕無任意施用毒品之習慣，為此提起上訴，懇請法院給予自新，使被告可以照顧中風之母親云云。
四、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以被告於偵查中、原審準備程序及審理時自白不諱(偵查卷第52頁、原審卷第45頁反面、第67頁反面、第70頁反面)，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於民國102年4月10日所出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1紙在卷可稽為據（見偵查卷第6頁正反面）。至於被告曾於原審時辯稱伊施用之毒品乃伊提出之疑似嗎啡錠之藥錠云云，並於偵查中及原審準備程序中分別提出藥錠2顆及藥錠1顆（含少許粉末），經檢察官於偵查中將前開藥錠2顆送檢驗，查詢得知此藥錠2顆係舒敏長效錠劑，含有第四級毒品特拉嗎竇之成分，單純服用上開藥丸，不會檢出嗎啡陽性反應之結果；且再經原審將前開藥錠1顆（含少許粉末）送檢驗，驗得藥錠含粉末為磷酸可待因錠，單純施用不會於尿液中檢驗出如同本案臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於102年4月10日所出具之濫用藥物檢驗報告之檢驗結果，此有法務部調查局102年7月17日調科壹字第00000000000號函(原審判決誤載為法務部調查局102年7月17日調科壹字第0000000000號函)、102年11月6日調科壹字第00000000000號鑑定書、藥錠照片在卷可稽（見偵查卷第76頁、原審卷第47、62、63頁），足證被告辯稱伊係服用上開藥錠等情，顯屬不實。再被告有上述事實欄所載之施用毒品紀錄，此觀卷附被告前案紀錄表1份即明。是以被告於90年間犯施用毒品罪後，於強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間再犯施用毒品罪，並經判決有罪確定，已屬「5年內再犯」之情形，而與毒品危害防制條例第20條所定，「初犯」或「5年後再犯」始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑事追訴程序之要件不符，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。因認被告所為係毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用海洛因前，持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附本院被告前案紀錄表1份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審乃審酌被告曾因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放（見卷附被告前案紀錄表），猶再犯本件施用第一級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明扣案之注射針筒1支，尚乏實據證明為被告所有供其前開施用毒品犯罪所用之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收，另說明被告於偵查中及原審準備程序中分別提出之藥錠
2顆及藥錠1顆含少許粉末，核與本案無關，爰不予宣告沒收。均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。又按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照），是原審判決量處被告有期徒刑8月，已綜合審酌上開各項量刑因子（含構成累犯之前科），並未逾越職權，亦未違反比例原則。至於被告之前科「刑度」應如何參考乙節，仍屬法院自由裁量之範疇，且因每個具體個案之情節並不相同，無法比附援引而限制或指導後行為法院之量刑，此觀檢察官所指被告前2次犯行先後經法院判決有期徒刑1年6月、1年之「不同」刑度益明；再者，被告之答辯為其防禦權正當行使之範疇，不影響其最後坦承犯行之態度，併此敘明。從而，檢察官上訴意旨僅以被告相同施用毒品行為前業分別為法院判決有期徒刑1年6月、1年，而本次不應量處有期徒刑8月乙情，係泛指原審判決量刑過輕；被告之上訴意旨則係置原判決所為明白論斷於不顧，且純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，均不足以影響原判決之本旨。綜上，揆諸前揭說明及判決意旨，檢察官及被告之上訴，均不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，且原審判決從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法，揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。
中華民國103年2月7日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官何燕蓉法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林心念中華民國103年2月7日