裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第4605號刑事判決
裁判日期：民國98年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第4605號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名翁千茹指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第20553號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓禁藥，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月。上開所減之刑與不得減刑之罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年肆月；未扣案之販買毒品所得新臺幣貳萬伍千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之概括犯意，自民國九十三年間某月起至九十三年十二月底止，以不知何人所有、惟供其使用之0000000000號行動電話與乙○○聯絡，在電話中談定販賣甲基安非他命事宜後，即前往臺北縣新莊市○○○路○○○號二樓、桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之二等地點與乙○○見面，並以每包新臺幣（下同）一千元之價格，連續販賣甲基安非他命予乙○○，前後共約二十五次，總計得款二萬五千元。又甲○○明知甲基安非他命亦屬藥事法所列管之禁藥，竟另基於轉讓禁藥之概括犯意，於九十三年九月間，在其位於臺北縣新莊市○○○路○○○號二樓之住處或該址樓下，先後二次免費交付甲基安非他命予 周俊賢 而無償轉讓（實際數量不詳，惟每次轉讓之淨重均未逾四公克）。嗣經警實施監聽，並於九十四年一月十一日下午四時三十分許，持搜索票在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之二查獲甲○○，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查，及由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動分案偵查後，均呈請臺灣高等法院檢察署檢察長先後令轉臺灣彰化地方法院檢察署、臺灣板橋地方法院檢察署、臺灣臺中地方法院檢察署及臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查，末由臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。
二、本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人於本院九十八年一月十五日準備程序中，已陳稱：對證據能力沒有意見，同意引為審判期日調查之證據等語明確，迄本院言詞辯論終結前，復未對該等證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當。是以依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告自白轉讓甲基安非他命予周俊賢之犯行不諱，並坦承： 伊確 曾多次交付甲基安非他命予乙○○等情，但辯稱：
都是和乙○○合資購買，不是販賣云云。經查：
㈠被告確於九十三年九月間，在其位於臺北縣新莊市○○○路
○○○號二樓之住處或該址樓下，先後二次無償轉讓甲基安非他命予周俊賢之事實，業據被告於九十七年四月十五日檢察官訊問及本院準備程序、審理時均自白不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二０五五三號偵查卷第十頁及本院卷），核與證人周俊賢於偵查中證述之情節大致相符（見同上偵查卷第十頁），而周俊賢於九十三年九月間確有施用甲基安非他命之犯行，經本院裁定送觀察、勒戒之事實，復有本院九十三年度毒聲字第一九三九號刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，足認被告此部分之自白與事實相符。從而被告確有連續轉讓甲基安非他命與周俊賢之犯行，事證明確，堪予認定。
㈡被告確曾自九十三年間某月起至九十三年十二月底止，以其
使用之0000000000號行動電話聯絡乙○○，相約在臺北縣新莊市○○○路○○○號二樓、桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之二等地點見面後，販賣甲基安非他命二十五次予乙○○之事實，另據證人乙○○於本院審理時到庭具結證稱：「（如何認識被告？）朋友介紹，就是綽號『 阿達 』的人介紹的，在九十四年一月被警察查獲前，已經認識被告約一年…。」、「（『阿達』為何介紹被告與你認識？）說可以跟被告拿安非他命。」、「（你向被告買過幾次安非他命？）二十幾次。」、「（向被告買安非他命的時間？）九十四年一月被查獲之前約七、八個月時，第一次向被告購買，詳細時間我不記得了，最後一次是我被抓的一個月前。」、「（如何向被告購買安非他命？）都約在臺北縣新莊市，就是被告後來被警察抓的地點，大概是新莊迴龍，有時也會約在新莊迴龍的便利商店，每次我都是向被告買一千至一千五百元左右的安非他命，印象中我沒有一次買超過三千元，一千元大概可以向被告買到零點三或零點四公克左右的安非他命。」、「（你每次向被告買安非他命時，是如何進行？）我會問被告『你那邊有沒有東西？』，如果被告說有，我就會去找他。」及「（你在九十四年一月二十日警詢時供稱，你於一年半前開始向被告買安非他命，約每隔三天買一次，…，前後約購買二十五次，有何意見？）我當時講的屬實…。」等語明確。而觀諸卷附被告自承係其使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，被告與乙○○所使用之0000000000號行動電話間，復有如下所摘錄之毒品交易對話（見臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第七三０八號偵查卷第三十五頁、第三十七頁），被告於本院審理時，亦自承：「當時我沒有交通工具，所以當乙○○打電話向我買安非他命時，我就會叫乙○○騎機車載我去跟『蜜兒』買，…乙○○確實都是到臺北縣新莊市○○○路○○○號二樓或桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之二的住處來找我。」、「0000000000的電話是我的，有用這電話與乙○○交談。」等情在卷，足認證人乙○○上開證詞，乃信而有徵，堪予採信。
┌──┬────────┬──────────────────────────┐│編號│通話時間│通話對象及內容│├──┼────────┼──────────────────────────┤│一│九十三年十二月四│乙○○：你怎沒接電話？│││日二時二十九分三│甲○○：剛在睡覺。│││十七秒許│乙○○：你笨蛋， 剛俊庭 打給你也沒接，他向 阿祥 拿一萬。││││甲○○：一萬？││││乙○○：對，已經拿完了，我帶他去拿的，打給妳又不接。││││甲○○：好，沒關係…一萬拿多少？││││乙○○：八克。││││甲○○：東西好嗎？││││乙○○：和妳那批差不多。│├──┼────────┼──────────────────────────┤│二│九十三年十二月四│乙○○：現在有嗎？換我個人要拿。│││日二十二時二十三│甲○○：等一下再跟你說。│││分三十一秒許│乙○○：為什麼？││││甲○○：啊？││││乙○○：好，我知道你忙，掰掰。│├──┼────────┼──────────────────────────┤│三│九十三年十二月七│乙○○：喂，寶貝你在哪？│││日四時十分十四秒│…│││許│乙○○：你有沒有東西？││││甲○○：有啊，幹嘛？││││乙○○：我跟你拿。││││甲○○：等下我就回去了。││││乙○○：我知道，你現在身上東西有多少？││││甲○○：我身上還有十克吧。││││乙○○：你東西全放身上，他會全部拿。…你全部東西放身││││上喔？││││甲○○：沒有，放我朋友家。││││乙○○：我再跟你拿五百元。││││甲○○：好啦，我回去打給你。│└──┴────────┴──────────────────────────┘㈢被告係向真實姓名年籍不詳、綽號「蜜兒」購買甲基安非他
命後交付予乙○○乙節，業據被告於本院審理時供述如上，另陳稱：「（你向『蜜兒』買安非他命大約一千元可以買多少公克？）一千元可以買零點七到零點九公克。」、「（你除了向『蜜兒』買過安非他命，還向誰買過？）我忘了，大部分都是找『蜜兒』。」、「（你在警詢表示你向『蜜兒』買安非他命，七千元可以買到八公克，是否如此？）沒錯，我有這樣說。」、「（你在偵查中表示你每次約向『小蜜』或『蜜兒』買三到六千元的安非他命，最多一次買一萬二千元，最少買一千元，有何意見？）有這樣講沒錯。」等情不諱，可知被告販入甲基安非他命時，最高價格乃以一千元購得零點七公克，低價時甚至一千元可購得一點一四公克之甲基安非他命，然被告係再以每一千元零點三至零點四公克之對價將甲基安非他命售予乙○○，則其每零點一公克之甲基安非他命約可獲利二百元，被告主觀上有營利之意圖，客觀上亦因此賺取利差，均甚明確。再對照被告於警詢、偵查中自承：「（你何時開始從事販賣毒品行為？）去年（指九十三年）八、九月間開始，因為我有施用毒品，而且我朋友知道我購買毒品比較便宜，所以向我購買二級毒品安非他命。」、「（警方是否對你刑求？是你出於自由意志？）沒有，但我是出於自由意志所述。」、「（你買三千元用幾次？）我一天吃二次，約可吃四、五天。」、「（一萬二千元約吃幾次？）有些不是我自己的我個人約是三、四千元…。」之情節（見臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一二九三五號偵查卷第十七頁，臺灣彰化地方法院檢察署第十一頁、第十二頁）， 益徵 被告購買甲基安非他命並非全為自己施用，其主觀上確有販售牟利之意圖，堪予認定。被告辯稱：伊是與乙○○合資向「蜜兒」購買甲基安非他命云云，洵屬卸責之虛詞，要無可採。至於被告販售甲基安非他命之所得，雖因被告虛詞否認販賣致無從知悉其實際數額，惟證人乙○○共向被告購買甲基安非他命二十五次，每次均花費一千元至一千五百元之事實，業經證人乙○○證述如上，依罪疑唯輕原則，以每次交易均為一千元計算，被告販賣甲基安非他命予乙○○之所得乃二萬五千元，亦堪予認定。
㈣被告雖另辯稱：因為伊向警方檢舉乙○○，致乙○○於九十
四年一月二十日為警查獲，乙○○為求報復，才指摘伊販賣安非他命云云。然查：被告於九十四年一月十一日在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之二為警查獲時，即已自承：伊自九十三年八、九月間起開始販賣甲基安非他命等情不諱，業如前述，對照卷附之通訊監察譯文，顯示警方早於九十三年八月間起即懷疑被告涉嫌販賣甲基安非他命，遂對其使用之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並業已掌握被告與乙○○使用之0000000000號行動電話間，有如上摘錄之毒品交易內容，則縱使證人乙○○於本院審理時證稱：「（九十四年一月二十日你被警察查獲時，警察有無說為何會查到你？）警察說是被告提供的線索。」等情，亦不能據此逕認乙○○係挾怨報復而為虛偽之證述，被告上開所辯，洵屬無據，難以採信。辯護人為被告聲請傳喚證人即查獲員警 駱明聖 ，欲用以證明乙○○係因被告向員警檢舉致遭查獲乙節，核無調查之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正公布，並於九
十五年七月一日施行，修正後刑法刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。又依修正前刑法第五十六條規定，本案被告二十五次販賣甲基安非他命予乙○○，及前後二次無償轉讓甲基安非他命予周俊賢之犯行，係分別論以一罪，修正後既刪除刑法第五十六條規定，則各次販賣、轉讓之犯行應數罪併罰，修正後之規定並未較有利於被告。又刑法第五十一條第五款有關判決確定前遭宣告多數有期徒刑之定應執行刑，依修正前之規定，所定應執行刑不得逾二十年，修正後則提高為不得逾三十年，亦以修正前之規定有利於被告。是以經本院綜合全部罪刑整體比較結果，以九十五年七月一日修正施行前即行為時法之各規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，即應一體適用修正前之各規定論處。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第
二級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。查被告轉讓予周俊賢之甲基安非他命，每次淨重均未逾四公克之事實，業經被告供述在卷，本院復查無其他積極證據足認被告有何轉讓甲基安非他命數量合計淨重超過十公克之情形，自應作有利於被告之認定，是以被告轉讓甲基安非他命之犯行並無適用毒品危害防制條例第八條第六項之規定加重其刑之必要，而按藥事法第八十三條第一項之法定刑，為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，依最高法院所揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定（最高法院九十八年度臺上字第二九五號、九十七年度臺非字第三九七號判決參考），檢察官認被告此部分係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪云云，容有未洽，惟二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告為販賣、轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告自九十三年間某月起至九十三年十二月底止連續二十五次販賣甲基安非他命予乙○○，及於九十三年九月間先後二次轉讓甲基安非他命予周俊賢，時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪，乃分別基於概括犯意為之，均為連續犯，皆應論以一罪，並均加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告販賣甲基安非他命予乙○○之期間乃自九十三年間某月起至九十三年十二月底止，業經證人乙○○於本院審理時證述綦詳，又被告轉讓甲基安非他命予周俊賢之次數為二次，復據被告於本院審理時供陳明確，起訴書就前者僅略載為「自九十二年間起」，就後者則記載為「多次」，均稍有未合，皆應予更正。
㈢爰審酌被告素行非端，所為嚴重危害國人身心健康，其販賣
甲基安非他命之次數不少，惟數量尚非鉅大，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，兼以坦承轉讓禁藥犯行，否認販賣甲基安非他命之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又查被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，就轉讓安非他命部分並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條、第五條所列不得減刑之事由，爰依該條例第二條第一項第三款、第十一條之規定，減其刑期二分之一，並與不得減刑之販賣第二級毒品罪定其應執行刑。
㈣被告販賣甲基安非他命予乙○○共得二萬五千元乙節，業經
本院審認如上，該些價金雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告雖使用0000000000號行動電話與乙○○聯繫，然該門號之申請人乃 吳雅玲 ，有遠傳電信公司門號申請人資料一份附卷可參（見臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第七三０八號偵查卷第六頁），足認被告所稱：伊使用之易付卡門號有些本來就由別人開通好的乙節，尚非子虛，本院復查無其他積極證據足認上開行動電話門號乃被告所有，爰不併予宣告沒收（最高法院九十六年度臺上字第七０六九號判決參考）。另被告於九十四年一月十一日在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之二為警查扣之甲基安非他命八包（毛重一四點一公克，驗餘淨重一二點四三公克），乃被告在本案犯行終了後，再於九十四年一月十日下午四時許，在臺北縣土城市某大賣場內向「蜜兒」所購得，同日扣案之吸食器二個，乃被告施用甲基安非他命之工具，分裝袋九十六個係為放置耳環，噴燈則為其男友從事水電之工具等情，業據被告於警詢及本院審理時分別供述在卷（見本院卷及臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一二九三五號偵查卷第十七頁），足認上開物品均與本案犯罪事實無涉，爰不併予宣告沒收，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、修正前第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如
主文。本案經檢察官林珮菁到庭執行職務。
中華民國98年3月10日
刑事第三庭審判長法官樊季康
法官徐子涵法官劉元斐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張懿端中華民國98年3月19日附錄本案論罪科刑所引法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。