裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2915號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2915號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度易字第589號中華民國95年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第412號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑5月確定，於90年10月11日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。復與 黃敬財 及 賴俊銘 （此2人業經檢察官另為緩起訴處分）共同意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意聯絡，於95年1月7日下午1時30分許，結夥3人由賴俊銘（起訴書及原審判決書誤載為「乙○○駕駛」）駕駛車牌號碼00－0000號自用小貨車搭載黃敬財及乙○○， 張俊銘 攜帶其所有之鏈鋸1具、十字鎬、撬棍及齒耙各1支及繩索1綑等工具，賴俊銘攜帶其所有之頭燈1組，前往苗栗縣南庄鄉蓬萊村國有林地第14林班區，竊取森林主產物牛樟木樹根，得手後，並以上開工具切割成數塊，共計約重377公斤，價值新臺幣（下同）6,878元，並將其中3塊約37公斤重之殘材搬上上開自用小貨車，以該車搬運前開贓物離去，其餘約340公斤之殘材因體積及重量過大無法搬運，而留置現場，嗣於同日下午6時50分許，在上開第1○○○區○○道路為警攔檢而查獲，並扣得十字鎬、撬棍及齒耙各1支、頭燈1組、繩索1綑及牛樟樹殘材37公斤。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，訊據被告乙○○於警詢及偵審中坦白承認，核與共犯賴俊銘、黃敬財於警詢、偵訊中之供述及證人即林務局大湖工作站南庄分站技術士丙○○於警詢中證述之情節相符（見偵查卷第29、34、63至65、18至19頁。又，本案係行政院農業委員會林務局新竹林區管理處大湖工作站護管人員與苗栗縣警察局大湖分局獅潭分駐所警員於95年1月7日傍晚在南庄事業區第14林班查獲乙○○、黃敬財及賴俊銘等3人非法竊取牛樟殘材3塊，淨重37公斤，而依據嫌犯供詞，翌日又於犯案現場查獲已鋸切竣事並預備竊取之牛樟殘材4塊（其中1塊因體積過大，為便利集運之故，再鋸切成3小塊）淨重340公斤。總計本案牛樟殘材共計9塊，總重為377公斤，換算材積為0.3430立方公尺，其處分價金為6,878元各情，有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處95年3月8日竹授湖政字第095269118號函暨森林主副產物被害價格、國有林產物處分價金查定書1份（見偵查卷第72至76頁）。此外，復有贓物認領保管單1紙、照片5張在卷，十字鎬、撬棍及齒耙各1支、頭燈1組及繩索1綑等工具扣案可證。足見被告自白與事實相符，堪信屬實。本件事證已臻明確，自應依法論科。
二、比較新舊法：按被告行為後，刑法及刑法施行法業於刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本件被告所犯固係違反森林法之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反森林法之特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則上開刑法修正即有比較之必要。本案涉及法律變更之部分，比較如下：
㈠、刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正、95年7月1日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而明確剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」。而本案被告與黃敬財、賴俊銘為上開違反森林法犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，無論依修正「前」「後」刑法之規定均應構成共同正犯，是本件適用修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告之情形（原審誤載為「以行為後之法律有利於行為人」）。
㈡、被告前曾於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑5月確定，於90年10月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
㈢、又被告犯本案之罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
三、核被告所為，係犯森林法第52條第1項（原審漏載「第1項」）第4款、第6款之罪。被告與黃敬財、賴俊銘就上開犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。被告前曾於
89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑5月確定，於90年10月11日易科罰金執行完畢等情，前已敘及，茲於有期徒刑執行完畢後，5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第47條規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，並適用森林法第52條第1項（原審漏載「第1項」）第4款、第6款、刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項、第38條第1項第2款、修正前刑法第28條（原審誤載為修正後刑法第28條）、第47條（原審誤載為修正後刑法第47條第1項）規定，並審酌被告犯罪動機、目的、手段，竊取森林主產物，對於森林保育與國家財產侵害之程度，所竊取之森林主產物數量、價值及犯後坦承犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，併科處贓額2倍之罰金即新臺幣13,756元（按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同，故應於贓額新臺幣6878元之2至5倍間併科處罰金），並依修正後刑法第42條第3項規定諭知罰金如易服勞役以新臺幣1千元折算
1日；又扣案之十字鎬、撬棍及齒耙各1支、頭燈1組及繩索
1綑等工具，係被告或共犯賴俊銘所有且供犯罪所用之物，業經被告供述在卷（見原審卷第37頁、偵查卷第25頁），依刑法第38條第1項第2款之規定沒收；另被告所有供犯罪所用之鏈鋸1具，未經扣案，且已不知去向，業經被告供認甚明（見偵查卷第63頁），雖不能證明業已滅失，然為免將來執行上之困難，不予宣告沒收。其認事用法核無違誤，量刑亦堪稱妥適。
五、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。原審審酌被告上開情狀，量處上開刑期，均堪稱妥適。被告上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年1月25日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國96年1月26日【附錄本案論罪科刑法條】森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一於保安林犯之者。
二依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三於行使林產採取權時犯之者。
四結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。