裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第156號刑事判決
裁判日期：民國105年03月08日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第156號上訴人即被告 陳柏杉 上訴人即被告 林倖如 共同選任辯護人 楊永吉 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國104年12月8日第一審判決（104年度訴字第639號，起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第13789號，移送併辦案號:104年度偵字第18192、20578號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
林倖如（除原審判決附表一編號所示賭博罪所處之罰金刑外）緩刑肆年。
事實及理由
一、上訴範圍之說明：上訴人2人未就賭博罪部分上訴，核先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。原審判決書第2頁第4行關於「9年某日起」之記載，顯係「99年某日起」之誤寫，不影響判決本旨，併此敘明。
三、上訴人即被告陳柏杉、林倖如對原審判決量刑部分不服。上訴意旨以：上訴人即被告給付告訴人 廖劉寡 600萬元，未立書面和解契約係應告訴人之要求所作配合；且因誠心向被害人道歉，終令告訴人心感上訴人確實深具悔意，爰具狀積極具體向原審法院求情，表示願意給上訴人二人改過自新機會，並同意原審法院給予緩刑之宣告。本案上訴人2人於偵、審均坦承犯行，上訴人2人未曾受刑之宣告固為原審判決所肯認。上訴人2人於審理終結前，已賠償告訴人600萬元，雖未簽訂書面和解契約，詳細緣委是告訴人表示因涉及民事起訴請求之被告除上訴人2人外尚包括僱用人即被告所任職之保險公司，倘簽訂和解契約，可能涉及其餘請求權拋棄，影響日後向保險公司請求之金額，此亦為前於調解程序時調解不成立理由之一。另外調解程序時告訴人要求賠償金額為600萬元，上訴人2人當時表示僅能於判決前籌湊400萬元，稍後則達成上訴人2人於原審判決前給付告訴人600萬元後，告訴人則具狀向原審法院表示願意宥恕上訴人2人及同意給予緩刑宣告。當時辯護人表示為免原審法院執問雙方形式上未書立和解契約為由影響量刑及是否給予上訴人2人緩刑之宣告，形式上仍應簽訂書面和解契約較妥，惟內容可載明告訴人對上訴人2人之其餘請求權未拋棄或尚未消滅等節，甚至以簽訂書面「清債協議」方式代替和解契約亦可，惟告訴代理人仍堅持不簽訂書面和解契約，並一再保證表示於上訴人2人給付600萬元後具狀向原審法院求情，原審法院必然從輕量刑並會給予上訴人2人緩刑之宣告。前揭兩方磋商經過緣委，於原審法院開庭時已當庭向法官陳述，並具狀陳報，此有104年9月3曰之陳報狀可稽。另原審判決前上訴人2人匯款600萬元予告訴人，上訴人2人於同年11月26日亦具狀向原審法院表示，告訴人收受款項後同意具狀向原審法院表示不再追究上訴人二人刑責，並同意給予上訴人二人緩刑。本案雖因告訴人基於日後向上訴人僱用人民事求償之考量，不同意以調解或和解方式解決民事紛爭，惟雙方既已約定就民事紛爭互相讓步以終止紛爭，無疑等同成立和解契約，設依民法之規定，和解契約之成立本非以要式為必要（民法第153條、第736條參照）。原審法院拘泥於有無簽訂和解契約，與真實情形容有未洽。至於告訴人附帶民事訴請求3,216萬212元為告訴人行使民法上之權利，縱未將已清償之600萬元自民事請求中扣除，亦與本案之成立和解契約無礙。第查，因上訴人2人已依約定於原審判決前給付告訴人600萬元，告訴人感受到上訴人2人確實已具悔意，又知悉上訴人2人尚有年幼子女待照護，不宜為徒刑之執行，爰具狀向原審法院求情，同意原審法院從輕量刑及給予上訴人2人緩刑宣告，此有同年11月27日告訴人之陳報狀可證。是核，原審判決對告訴人具狀表示上訴人二人有悔意，同意給予緩刑之事實棄置未論，容有疏漏，而認定上訴人2人未能與告訴人達成和解，彌補告訴人所受龐大損害，實難証上訴人林倖如深具悔意，乃有判決理由矛盾之違誤，亦與事實不符。再查，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀為科刑輕重之標準。蓋科刑（量刑）之標準與科刑之基礎二者之關係至為密切，在適用上，對於犯罪行為事實論罪科刑時，須先確認科刑之基礎，始得進而依科刑之標準，論知被告一定之宣告刑。而責任原則，不僅為刑事法律重要基本原則之一，且為當代法治國家引為科刑之基礎（94年刑法第57條修正理由參照）。本案首重被害人財產上法益之保護，現行法上告訴人雖不能因宥恕被告不欲追究其刑責而撤回告訴，但告訴人財產上法益是否已獲彌補或保障，自應審酌告訴人之意見陳述，勿寧是科刑時最重要之審酌事項。此外，除告訴人未請求檢察官上訴同意給予被告二人緩刑外，復依「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點規定：初犯；自首犯罪，且態度誠懇；犯罪後向被害人給付合理賠償，經被害人表示宥恕；如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境等情形之一者，倘無再犯之虞，「宜」認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑。本案上訴人2人之情狀符合前揭各項情形，原審法院未給予宣緩刑之理由係屬牽強云云。
四、按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項。當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（72年台上字第6696號判例參照）。關於刑之宣告及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（75年台上字第7033號判例參照）。原審判決審酌上訴人2人本案詐欺、偽造文書及行使之次數非少，實施詐術並收取詐騙所得款項金額，其等犯罪情節實屬重大，復未能與告訴人達成和解，彌補告訴人所受龐大損害，實難認被告深具悔意，經此偵審程序及罪刑之宣告後，即已知警惕，故原審法院認其所受本案刑之宣告以執行為適當，使其知所警惕，不予宣告緩刑。原審判決對上訴人未為緩刑宣告，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，原審判決對上訴人二人未宣告緩刑，並無不當。上訴人以上詞指摘原審判決未宣告緩刑不當，其等上訴為無理由，應予駁回。
五、惟告訴人廖劉寡於本院具狀表示，上訴人2人確實已將600萬元匯入告訴人帳戶，先為一部情償，待有資力再行清償，足見2人有悔意彌補所犯過錯。告訴人已對上訴人及保險公司提起附帶民事訴訟，因此無法與上訴人簽署和解書。上訴人2人子女年幼，2人雖離異但仍同住，陳柏杉平日負責接送子女上下課，林倖如負責生活起居之照護，二名子女對上訴人2人倚賴甚深。此外家中並無足夠支援系統可代為照料。告訴人願意給上訴人2人改過自新機會，請給予緩刑或易科罰金之諭知。其餘3位告訴人已將民事求償權讓與告訴人廖劉寡，其等意見與廖劉寡相同等語。另本案尚有被害人幸福人壽保險公司，上訴人並未與取得全部被害人諒解。本院審酌告訴人廖劉寡上開意見，及上訴人2人若均入監執行，則告訴人、被害人之損害更難取償，上訴人子女亦乏雙親照顧，影響人格成長。認上訴人林倖如前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。其受此次刑之宣告，當知警惕而無再犯之虞，因就原審判決除附表一編號㈠至各欄所示之罪所處之刑，宣告緩刑四年，以勵自新，並兼顧子女照護。上訴人2人並未與被害人幸福人壽保險公司和解，且尚積欠告訴人鉅額債務，認就上訴人陳柏杉部分，不宜宣告緩刑。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中華民國105年3月8日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官游秀雯法官趙春碧以上正本證明與原本無異。
詐欺罪部分不得上訴。
偽造文書罪部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國105年3月8日