裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上更(一)字第224號刑事判決
裁判日期：民國89年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上更(一)字第二二四號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人張居德被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院八十六年度訴字第九十六號中華民國八十七年十一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第二一九八、二六一九、四八一三、四九七六號），提起上訴，經判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品暨定執行刑部分撤銷。
乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
丙○○部分上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國(下同)八十二年間，因犯竊盜罪及贓物罪，經台灣台中地方法院先後判處有期徒刑各陸月確定，定執行刑有期徒刑十月，於八十四年二月十七日執行完畢，因戊○○有施用安非他命之習慣，欲取得安非他命供己吸用，丙○○知悉乙○○有安非他命，戊○○遂經由丙○○之介紹認識乙○○，而後戊○○即欲向乙○○購買安非他命，乙○○即基於販賣安非他命之犯意，於八十五年三月初與戊○○約定以每台兩(約三十七點五公克）新台幣（下同）四萬元之代價，販賣一台兩安非他命予戊○○，並於八十五年三月初，由戊○○交付四萬元予丙○○囑其轉交乙○○，丙○○旋至台中市○○路福臨門遊藝場，將四萬元交予乙○○，隨後於八十五年三月底，先由丙○○陪同戊○○至乙○○位於○○鎮○○路○段○○○○巷○○號之住處（原審誤載台中市實址不詳處）拿取安非他命七公克，再由戊○○單獨至上開乙○○住處拿取安非他命九公克，二次共拿取十六公克，嗣因乙○○未將其餘安非他命交付予戊○○，戊○○遂向乙○○要求償還多付之二萬元，又因丙○○與乙○○對該四萬元款項之交付有爭執，致乙○○對丙○○、戊○○二人心生不滿，於八十五年四月十四日下午六時許，與 陳順發 及另一綽號「結仔」之不詳真實姓名男子三人，基於妨害自由之犯意聯絡，由陳順發持玩具手槍一把（未扣案），與丙○○、戊○○相約於竹山鎮山腳圓環旁見面，俟戊○○駕駛自小客車附載丙○○到達上開地點後，乙○○及陳順發即進入戊○○所駕之小客車後，由陳順發以上開玩具手槍抵住丙○○之腰際，命丙○○、戊○○二人不准動，再由乙○○命戊○○開○○○鄉○○村○○路○區○○段觀望台，而剝奪丙○○、戊○○二人之行動自由(妨害自由部分業經判決確定)，乙○○命丙○○將戊○○交付用以購買安非他命之四萬元交出，丙○○因身上無錢，乙○○、陳順發及該綽號「阿結」之人即基於傷害之犯意聯絡，由乙○○、陳順發及綽號「阿結」先以現場拾獲之木棍毆打丙○○後，再由乙○○拾獲現場之不明刀械一把刺傷丙○○左大腿一刀，使丙○○受有頭部外傷、左大腿撕裂傷併允肉斷裂傷等傷害(傷害部分亦經判決確定)，見丙○○不支倒地，始將丙○○送往南投縣草屯鎮佑民醫院，並續強押戊○○與渠等同車至南投縣○○鎮○○路○段○○○○巷○○號乙○○之住所，而意圖為自己不法之所有，嚇命戊○○將乙○○前已交付之安非他命十六公克返還，或折算為現金，否則不讓戊○○離開，使戊○○心生畏懼，而借得金質項鍊一條，由其堂兄己○○與陳順發、該綽號「結仔」之人同往南投市東洋銀樓當得二萬三千七百一十元，再將其中二萬三千元交予陳順發轉交乙○○，戊○○始獲釋放（恐嚇取財部分亦已判決確定）。
二、案經南投縣警察局竹山分局（八十五年度偵字第二一九八號、第二六一九號、第四八一三號）、以及南投縣警察局（八十五年度偵字第四八一三號）移送台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○，矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊並沒賣安非他命予戊○○，是因戊○○拿四萬元給丙○○，丙○○並未將四萬元交伊，卻對戊○○說有交伊，伊才生氣夥同他人約他們出來談，伊未逼戊○○，當時伊不在場，不知典當金飾之事，而伊與戊○○認識，互相給對方安非他命施用過云云，惟查證人戊○○於警訊時證稱：伊將四萬元交給丙○○，由其向乙○○購買安非他命，要買一兩（共三十七點五公克）重之安非他命，丙○○第一次帶伊去乙○○家拿了七公克重之安非他命（八十五年三月底），第二次是伊自己去乙○○家，由乙
○○拿了約九公克重之安非他命給伊，兩次約拿十六公克左右，那四萬元是八十五年三月初交給丙○○，兩次拿安非他命都是八十五年三月底，而乙○○沒將安非他命補足，而伊要求他退還伊二萬元等語（見前揭八十五年偵字第二六一九號卷第十二頁、第十三頁），於本院審理中證稱：伊係為了買安非他命才認識乙○○，伊事先和乙○○聯絡好要買安非他命，乙○○人在台中，丙○○正好要去，伊才託他帶四萬元給乙○○(詳本院卷第六十五頁)，而丙○○於八十五年四月十九日警訊時亦證稱：乙○○與戊○○他倆之間有筆安非他命買賣的錢未處理，事後伊得知此事，乙○○與戊○○要交易，戊○○正好有事，將一筆新台幣四萬元交給乙○○，伊也依其所託將錢帶至台中給乙○○（約三月初）結果隔天伊得知他倆為了這筆錢起糾紛，伊為了要澄清，三人相約在台中將事說明，乙○○也說，伊有拿四萬元給他，事後戊○○說，伊必須要給他一半錢（二萬元），其後於八十五年六月二十日於警訊中亦證稱：戊○○要向乙○○購買四萬元安非他命，因乙○○在台中市，戊○○沒空，拜託伊拿四萬元給乙○○，伊就開車到台中市○○路福臨門遊藝場，將四萬元交給乙○○，但乙○○並未將安非他命交給伊．．．」等語（見前揭八十五年偵字第二六一九號卷第十八頁、第二十頁背面），丙○○於原審法院審理時復供述：那天戊○○打電話給伊，說伊要負責，因錢是伊拿給乙○○，戊○○安非他命只有拿到一部分，尚有一部分未拿到，而約的時候，戊○○說乙○○尚欠他一半的錢之安非他命（見原審法院卷二第一三六頁背面、第一三七頁)，丙○○於本院審理中仍供述：伊於警訊中供承，戊○○向乙○○買安非他命係實在的，伊只是代轉款項，故乙○○未將安非他命給伊，八十五年四月十九日警訊中所稱：乙○○與戊○○他倆之間有筆安非他命買賣的錢未處理，事後伊得知此事，係指戊○○託伊轉交乙○○之四萬元，是伊被傷害後才作筆錄的等語(詳本院卷第四十五、四十六頁)，次查被告若非販賣安非他命啟糾葛，焉會夥同陳順發及綽號結仔共同剝奪戊○○、丙○○之行動自由、傷害丙○○及恐嚇戊○○，將被告之前交付之安非他命十六公克返還，或折算為現金，否則不讓證人戊○○離開，致其心生畏懼，而借得金質項鍊一條，由其堂兄己○○與陳順發、該綽號「結仔」之人同往南投市東洋銀樓當得二萬三千七百一十元，再將其中二萬三千元交予陳順發轉交被告，證人戊○○始獲釋放之理，再查被告與證人戊○○間，雖認識但不熟識，衡情被告自無甘冒刑責無償供給安非他命予證人戊○○施用之理，況本件交易之安非他命數量達一兩(約三十七點五公克)，金額四萬元，自係販賣，另戊○○於八十五年間，確有施用安非他命犯行，有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，事證已臻明確，被告乙○○所辯，顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
二、查安非他命係麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號函公告，不得非法眅賣，被告行為後麻醉藥品管理條例業已變更為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公布施行，0月000日生效，毒品危害防條例第四條第二項規定販賣第二級毒品處無期徒刑或七年以上有期徒刑得併科新台幣七百萬元以下罰金，較之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定販賣麻醉藥品處五年以上有期徒刑得併科五萬元以下罰金之刑度為重，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告之麻醉藥品管理條例處斷，核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三之條之一第二項第一款之罪，其販賣前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論科，又被告前於八十二年間因犯竊盜罪及贓物罪，經台灣台中地方法院先後判處有期徒刑各陸月確定，定執行刑有期徒刑十月，於八十四年二月十七日執行完畢，有本院被告全國前案查註紀錄表在卷可考，為累犯，應依法加重其刑，原審予以論罪科刑固非無見，然被告雖係先後二次交付安非他命予證人戊○○，因自始即約定一次販賣一兩(約三十七點五公克)並收取一兩價款四萬元，主觀上僅有一個販賣行為，基於單一犯意，原審判決認被告係基於概括犯意販賣，另認被告亦有販賣安非他命予證人丁○○(理由詳後)，尚有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原審判決既有上述未當之處，應由本院撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
三、公訴意旨另以被告承同一販賣安非他命之概括犯意，自八十五年三月間起至同年十一月間止，在南投縣竹山鎮山崇里山崇巷四十二號丁○○之住所，以每小包一千元之代價，連續販賣安非他命予丁○○，因認被告另犯有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪嫌，按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，訊據被告乙○○堅決否認有此犯行，而公訴人認被告犯此部分罪行，不外以證人丁○○之指訴為唯一依據，證人丁○○於八十五年九月五日警訊及九月二十五日偵查中暨十一月十日警訊中，固指稱曾向被告乙○○購買十次安非他命左右，每次一千元購得一小包，然十一月十日檢察官訊問時卻改稱：「是我出錢，請乙○○去買，我與乙○○一起吸食，大約十次」，經檢察官詢以：「為何在警訊中說向乙○○買的？」證人丁○○答稱：「不是，我是說我出錢請他買，有時他也有出錢。」其後於八十五年十一月二十六日檢察官訊問時先供稱以前有向被告乙○○買過安非他命，繼又改稱：「是拿錢給他去買」，八十七年十一月十日原審法院審理中則供稱：「我們是一人出一半錢，去買回來公家用」，證人丁○○先後供述內容不同，顯具有瑕疵，尚難據此即認被告有販賣安非他命予證人丁○○之犯行，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有此部分販賣安非他命犯行，因公訴人認此部份與上開有罪判決間有有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，並此敘明。
四、公訴意旨另以被告丙○○右揭所為係犯幫助販賣化學合成麻醉藥品安非他命罪嫌，按認定不利被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照)，又幫助犯，須有幫助之故意，始可成立，訊據被告丙○○固坦承有介紹證人戊○○與被告乙○○認識，然堅決否認有幫助被告乙○○販賣安非他命之故意，辯稱：伊只是受戊○○之託，將四萬元交付乙○○而已，經查證人戊○○於警訊時證稱：伊將四萬元交給丙○○，由其向乙○○購買安非他命，要買一兩（共三十七點五公克）重之安非他命，丙○○第一次帶伊去乙○○家拿了七公克重之安非他命（八十五年三月底），第二次是伊自己去乙○○家，由乙○○拿了約九公克重之安非他命給伊，兩次約拿十六公克左右，那四萬元是八十五年三月初交給丙○○，兩次拿安非他命都是八十五年三月底，而乙○○沒將安非他命補足，而伊要求他退還給我二萬元等語（見前揭八十五年偵字第二六一九號卷第十二頁、第十三頁），於本院審理中證稱：伊係為了買安非他命才認識乙○○，伊事先和乙○○聯絡好要買安非他命，乙○○人在台中，丙○○正好要去，伊才託他帶四萬元給乙○○(詳本院卷第六十五頁)，而被告丙○○於八十五年四月十九日警訊時亦供稱：乙○○與戊○○他倆之間，有筆安非他命買賣的錢未處理，事後伊得知此事，乙○○與戊○○要交易，戊○○正好有事，將一筆新台幣四萬元交給乙○○，伊也依其所託將錢帶至台中給乙○○（約三月初）結果隔天伊得知，他倆為了這筆錢起糾紛，伊為了要澄清，三人相約在台中將事說明，乙○○也說伊有拿四萬元給他，事後戊○○說伊必須要給他一半錢（二萬元），其後於八十五年六月二十日於警訊中供稱：戊○○要向乙○○購買四萬元安非他命，因乙○○在台中市，戊○○沒空，拜託伊拿四萬元給乙○○，伊就開車到台中市○○路福臨門遊藝場，將四萬元交給乙○○，但乙○○並未將安非他命交給伊．．．」等語（見前揭八十五年偵字第二六一九號卷第十八頁、第二十頁背面）嗣於原審法院審理時供稱：那天戊○○打電話給伊，說伊要負責，因錢是伊拿給乙○○，戊○○安非他命只有拿到一部分，尚有一部分未拿到，而約的時候，戊○○說乙○○尚欠他一半的錢之安非他命（見原審法院卷二第一三六頁背面、第一三七頁)，於本院審理中供述：伊於警訊中供承戊○○向乙○○買安非他命係實在的，伊只是代轉款項，故乙○○未將安非他命給伊，八十五年四月十九日警訊中所稱：乙○○與戊○○他倆之間有筆安非他命買賣的錢未處理，事後伊得知此事，係指戊○○託伊轉交乙○○之四萬元，是伊被傷害後才作筆錄的等語，據證人戊○○與被告丙○○上開供述可知被告丙○○雖介紹乙○○與證人戊○○認識，然本件買賣安非他命係證人戊○○先與被告乙○○洽談後才將四萬元款項託被告丙○○交予被告乙○○，並非被告乙○○命被告丙○○向證人戊○○收取款項，且安非他命之交付均由被告乙○○直接交付證人戊○○，亦非由被告丙○○交付證人戊○○，亦無法證明，被告丙○○有獲利，以被告丙○○因此次買賣安非他命款項之交付問題，為被告乙○○傷害，更可證被告丙○○並無幫助被告乙○○販賣安非他命之故意，被告丙○○所為應係幫助戊○○吸食安非他命罪，此外復查無被告丙○○有幫助販賣安非他命之積極證據，原審因而為無罪之諭知，經核並無不當，公訴人上訴並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條、判決如主文。
本案經檢察官李榮鴻到庭執行職務。
中華民國八十九年七月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官趙春碧法官康應龍右正本證明與原本無異。
被告丙○○不得上訴。
檢察官及被告乙○○得上訴如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳明珠中華民國八十九年七月六日
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