裁判字號：臺灣高等法院臺中分院86年上字第314號民事判決
裁判日期：民國89年07月04日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十六年度上字第三一四號
上訴人乙○○
送訴訟代理人 陳慧烈 律師被上訴人甲○○住訴訟代理人 林世祿 律師複代理人丙○○住右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十六年三月三日臺灣彰化地方法院八十五年度訴字第一○七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分暨該部分訴訟費用之裁判廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本案訴訟標的之新台幣（下同）四百萬元，實為兩造間系爭土地買賣契約之部分
價金。僅因被上訴人未能依約按時交付剩餘價金，經上訴人多次催告履行未果，上訴人始迫為解約之舉。系爭買賣契約既已解除，上訴人依該契約第十條及民法第二百四十九條第二款之規定未退回前收之定金價款，實屬合法之行為。
㈡原審判決漠視上訴人呈堂諸證，僅聽片面、斷章取義而引據土地法第三十條、民
法第二百四十六條之前段條文，驟而認定上訴人自始即無給付能力，而下契約無效之裁定，進而為上訴人敗訴之判決，顯有未詳究原委、失之公允及違背法令之不當判決，茲分別解析如下各點：
１本訴訟之買賣標的物所有權仍未送地政機關行產權移轉登記，而本於土地法第
三十條第二項之明文，違反前項規定而行產權移轉登記，其移轉登記（結果）無效。顯然本案並非土地法第三十條第一項條文本文所言之無效，顯難據以論斷系爭買賣契約為無效。
２原審判決另按民法第二百四十六條前段之規定，認定上訴人無給付能力而認系爭買賣契約為無效，有違背法令之嫌。
３原審判決引據前二法條之原因乃誤信被上訴人所提呈之現場照片、社頭鄉公所
簡便行文覆文表，認為系爭買賣契約之標的物不能「續為農業使用」，及因鄉公所拒發「自耕能力證明書」之覆文表，構陷上訴人不能有效履行產權移轉之義務，而下不公平之判決。
㈢被上訴人於原審坦承「其因受倒債之累，並非蓄意違約。」足徵本訴訟乃肇因被
上訴人未能按時給付剩餘價金致使契約不能履行無誤，上訴人亦檢呈被上訴人所給付之價金二百萬元之支票兩張（已遭退票未能兌現），足證被上訴人違約之事實不容抗辯。
㈣兩造訂定系爭契約之初，即知該買賣標的之土地是農業用地，更知地上有「建物
」存在，及該土地現無「植耕」之情景，故書立契約書第三條。其「整地」實包含拆除「地上物」，試問，如不拆除「建物」，如何整地而進行植作。而當初之所以如此議定乃因為雙方及代書皆知土地法第三十條所定之限制。
㈤被上訴人未能按系爭買賣契約書第三條第二點於八十五年七月一日給付第二次價
款三百萬元，遭上訴人解約後，蓄意前往社頭鄉公所申請自耕能力證明書，因系爭買賣標的土地未整地而遭駁回拒發，實被上訴人為掩飾其違約之過失。
㈥實際上系爭買賣標的之土地之自耕能力證明書是絕對可以取得的，因為社頭鄉公所之簡便行文表載有於某月某日前拆除違法使用之建物，即發給之。
㈦兩造明知「地上建物」、「失耕」之情況會使該地無法取得自耕能力證明書，故
明定須「整地」（含拆屋）、「種植作物」以除去「建物」、「失耕」兩不能之情形，故系爭買賣標的物雖有「不能之情形」但兩造預期不能之情形除去後再為給付，依民法第二百四十六條但書之規定，系爭買賣契約有效。原審判決無視民法第二百四十六條但書之規定，乃斷章取義、曲解法令之舉。
三、證據：除引用原審立證方法外，聲請函查申請自耕能力證明是否因拆除工廠、豬舍而有不同。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按農地移轉依土地法第三十條規定其承受人以能自耕者為限，而土地法第六條稱
自耕係指「自任耕作者而言」，此見三十九年台上字第五八五號判例，即為杜絕農地荒廢及炒作，並非只是單純要求「能耕作」，尚要求「自任」，因此自耕能力即是自任耕作之能力，即可以自已耕作所承受農地之能力，而依內政部七十九年六月二十二日頒「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」第五條明定申請人須現有農地，第六條也明定「承受農地現為合法使用者」，而行政法院八十一年八月二十八日八十一年判字第一七三二號判決要旨：「自耕能力證明書係證明『能自耕』之具體證明文件，因此有關申辦農地所有權移轉登記，應檢附自耕能力證明書之規定，雖屬行政命令，但在補強證明承受人備法定『能自耕』之資格與能力，既與法律規定無違，『自屬土地登記規則第三十二條所稱之其他法令應提出之證明文件』」，因此自耕能力證明書即在證明能自耕之能力，且為履行登記義務之給付行為之條件之一，先此敘明。㈡無法提出自耕能力證明書即代表無自耕能力，且為客觀上無法給付，因為無法提
出此文件，即無法履行登記之給付行為，而本件被上訴人既然田地「尚未繼承」，且未談及建物要如何處理，而且事實上本件之買賣標的乃除土地外，也包括地上物，此見契約第貳條明文「含地上物」，即代表地上物要維持，且超過農舍容許面積，因此即違反前述內政部頒注意事項第五條、第六條，即無現有農地及違法使用，故無自耕能力，即立約時，為自始客觀給付不能，更何況訂約前已存在之地上物另有第三人（ 石榮華 、 吳滄得 ）之權利存在，無法處理，即無法取得自耕能力，尤其吳滄得因上訴人授權石榮華出租且直至八十五年仍收租金，而成為不定期租賃。
㈢依契約第貳條乃包含「地上物」，故契約第參條第四項明文約定上訴人須配合代
書，且「整地」應不包括地上物之拆除，因在買賣範圍內，上訴人豈能拆除。因此於立約日即確定無法取得自耕能力証明書，即無法給付。更何況依契約第肆條明文於立約日即八十五年三月十七日即須履行登記手續，故愈證當時即不能給付，契約即為無效。㈣契約第貳條明文約定地上物買賣包括在內，而地上物之所有權人或為石榮華或為
被上訴人（即 王芋 ）及「吳滄得」（即 吳俊熹 ），而契約履行登記日乃八十五年三月十七日即訂約日，故也是給付不能，且可歸責於上訴人，故依民法第二百二十六條、第二百五十六條自可解除契約，因此若非自始客觀給付不能，則被上訴人，也有解除權，故併以此（狀）為解除之意思表示，而不另表示。因此上訴人也應本於民法第二百五十九條及第一百七十九條返還價金四佰萬元。
㈤代書 張啟哲 於原審雖證稱未談及建物及「可以」申請自耕能力，「上面建物及豬
舍，不影響申請」，即足證當時未談到「契約有預期不能之情形除去後始為給付」之約定，因為張代書可能疏忽未注意到地上建物已超過法定農舍面積，以致誤以為自耕能力證明之申請毫無問題，然此更足以證明未約定不能之情形除去後再為給付。且契約第參條第肆項乃用「以『利』自耕能力証明書之核登」即幫助之意，亦即本可申請，因整地及植樹後以免刁難，但是規定只有一種，豈有可能會有兩種標準，故被上訴人為證明無法取得自耕能力，乃試著申請，即遭駁回，即足證明代書誤會規定，才誤以為申請自耕能力並無問題，也因此根本不會談及「除去不能」之情形。
㈥整地絕不包括地上物之除去，此見契約第貳條明文約定買賣包含地上物，且民間之買賣亦均是土地及地上物一併買賣。
㈦末查自耕能力之全意乃「自任耕作所承受農地之能力」，並非單純之能否耕作，即會不會耕作，因此解釋上易受誤解。
㈧按四佰萬元並非買賣定金，此見契約第參條中「定金欄」被刪除即可知。
㈨無效之契約，不因有人履行，即可使之復活，而本件即因當時法令要求不能違規
使用，即農地要農用，否則即不核發自耕能力證明，即不能登記，即給付不能，且為自始客觀給付不能，因為地上物尚涉及二個第三人（上訴人之兄及另一承租人吳滄得）之權利。
三、證據：除引用原審立證方法外，再提出土地租賃合約書、轉帳傳票六張為證，聲請函查申請自耕能力證明是否因拆除工廠、豬舍而有不同。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：先位之訴：兩造於八十五年三月十七日就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號田地（下稱系爭土地）及其地上物成立買賣契約（下稱系爭買賣契約），因系爭土地之編定使用種類為特定農業區農牧用地，依土地法第三十條（八十九年一月二十六日修正前）規定，其承受人以能自耕者為限，惟立約時系爭土地上有建物用為工廠及豬舍，而系爭買賣契約之買賣標的乃除土地外，也包括地上物，兩造並未談及地上物要如何處理，而該地上物超過農舍容許面積，並存有第三人吳滄得承租之不定期租賃契約，違法使用，因而被上訴人無法取得系爭土地之自耕能力證明書，即無法履行登記之給付行為，故系爭買賣契約立約時，即為自始客觀給付不能，依民法第二百四十六條之規定，系爭買賣契約應屬無效，爰依民法第一百十三條、第一百七十九條之規定，請求上訴人如數返還已支付之部分價金四百萬元及自上訴人受領時起至清償日止之利息。
二、上訴人則抗辯：系爭土地之所有權仍未送地政機關行產權移轉登記，顯然並非土地法第三十條第一項條文本文所言之無效。被上訴人未能按系爭買賣契約之約定按期支付價金，遭上訴人解約，然後蓄意前往社頭鄉公所申請自耕能力證明書，因系爭土地尚未整地而遭拒發，乃被上訴人為掩飾違約之行為。系爭土地雖有兩造所明知之「地上建物」及「失耕」之情況，會使系爭土地無法取得自耕能力證明書而導致無法移轉而終至系爭契約無效，但兩造預期此契約標的不能之情形除去後再為給付，依民法第二百四十六條但書之規定，系爭買賣契約有效等語抗辯。
三、被上訴人主張兩造就系爭土地及其地上物成立買賣契約，被上訴人已支付部分價金四百萬元，而系爭土地之使用種類經編定為特定農業區農牧用地，土地上現有建物及豬舍等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人於原審所提出之系爭買賣契約書、系爭土地土地登記簿謄本各一份及建物照片一張在卷可稽，均堪採信為真實。則本件之爭點在於：兩造對於系爭土地上之建物及豬舍之處理，是否有明確之約定；該建物及豬舍是否有違反土地使用管制之情形而導致被上訴人依土地法第三十條（八十九年一月二十六日修正前）之規定，無法順利取得系爭土地之自耕能力證明書以致於系爭買賣契約成為以不能之給付為契約之標的而無效；或兩造預期此契約標的不能之情形除去後再為給付，依民法第二百四十六條但書之規定，系爭買賣契約有效。
四、經查：㈠系爭買賣契約書第貳條記載買賣之標的物包括系爭土地上之地上物（見原審卷
第六頁），又綜觀契約書全文之記載，可知兩造並未就系爭土地之地上物如何處理為具體之約定，而證人即代擬系爭買賣契約書之代書張啟哲亦於原審證稱：「有，有講到要整地、清理樹木等事，但並無談到土地上建物如何處理一事」（見原審卷第一百三十五頁），足徵兩造於訂約之時並無預期到系爭土地有不能移轉登記之情形而約定於不能之情形除去後為給付。上訴人雖抗辯：兩造訂定系爭契約之初即知該買賣標的之土地是農業用地更知地上有「建物」存在及該土地現無「植耕」之情景，故書立契約書第參條，其「整地」實包含拆除「地上物」云云，要不足取。
㈡被上訴人主張因系爭土地之地上物並無合法使用執照，致無法申請自耕能力證
明書之事實，有被上訴人於原審所提出並為上訴人所不爭執之彰化縣社頭鄉公所簡便行文表一紙為憑。另上訴人於原審所聲請傳訊之證人即上訴人之兄石榮華到庭證稱：系爭土地上有石榮華自 韋恩 颱風過境時所建造迄今之建物（即豬舍），面積約有一百坪。又系爭土地經本院勘驗並囑託彰化縣田中地政事務所複丈之結果，該豬舍之面積為三百五十三平方公尺，占系爭土地全部面積一千六百九十九平方公尺之百分之二十點七七（見本院卷第五十六頁）。所謂農地承受人能自耕者，除指承受農地之人就所承受之土地，本身能自耕外，並須所承受之農地現依法為農業使用，得於移轉後繼續農用者言。而系爭土地，為六等則，僅得興建自用農舍，建築面積並不得超過該地面積百分之五（內政部頒實施都市計劃以外地區建築物管理辦法第三條、第四條參照），前開由訴外人石榮華興建之豬舍，面積已超過系爭土地面積之百分之五，而兩造系爭買賣契約之標的物包括系爭土地上之地上物，又無預期將此導致系爭土地不能給付之情形除去後而為給付之約定，已如前述，故兩造訂立系爭買賣契約時，系爭土地確非合法為農業使用甚明，為承受人之被上訴人就系爭土地，顯無自耕能力。按私有農地之移轉，其承受人以能自耕者為限，（八十九年一月二十六日修正前）土地法第三十條有明文規定。又以不能之給付為契約標的者，其契約無效，民法第二百四十六條第一項前段復定有明文。則系爭土地之買賣契約，顯係有以不能之給付為契約之標的，應屬無效。從而，上訴人抗辯系爭買賣標的物所有權未為所有權移轉登記，依土地法第三十條第二項規定之「違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」顯然本件並非土地法第三十條第一項條文本文所言之無效，難據以論斷系爭買賣契約為無效云云，顯係刻意曲解法律，毫不可取。至社頭鄉公所之簡便行文表雖載有於某月某日前拆除違法使用之建物即發給之（按指自耕能力證明書）云云，但依前述，系爭買賣契約既係自始無效，則被上訴人事後能否取得系爭土地之自耕能力證明書，均不能使原本無效之契約變為有效，是上訴人據上述函載抗辯被上訴人隨時可取得自耕能力證明書，契約並無無效云云，顯非可採。
六、上訴人另抗辯：被上訴人未能按系爭買賣契約第參條第二點之約定，於八十五年七月一日給付第二次價款三百萬元，遭上訴人解約後，才蓄意前往社頭鄉公所申請自耕能力證明書，並因系爭土地未整地而遭拒發，被上訴人申請自耕能力證明書為被上訴人為掩飾其違約過失之舉。惟系爭買賣契約既係以不能之給付為契約之標的而無效，即為自始、當然無效，故上訴人此部分之抗辯縱為真實，仍不影響系爭契約原本即為無效之事實。
七、綜上所述，被上訴人主張因存在於系爭土地上之豬舍無合法之使用執照致其無法申請核發該系爭土地之自耕能力證明書，辦理系爭買賣標的物，即系爭土地之所有權移轉登記，而兩造訂約之初又未約定俟此不能之情形除去後再為（移轉所有權登記），系爭買賣契約應屬自始、當然無效，依民法第一百十三條或第一百七十九條之規定請求上訴人返還所交付之四百萬元之部分買賣價金及其法定利息，為有理由，原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨執前詞指摘不當，求為廢棄改判，為無理由。
八、本件事認已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論究；被上訴人先位之訴部分為有理由，其備位之訴部分即無庸予以裁判，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年七月四日~B1民事第一庭審判長法官楚汝聰~B2法官鄭金龍~B3法官陳憲智右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官鄧智惠中華民國八十九年七月十日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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