裁判字號：最高法院93年台上字第3491號刑事判決
裁判日期：民國93年07月08日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三四九一號
上訴人甲○○選任辯護人 李光化 律師
宋永祥 律師右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十月九日第二審更審判決（九十年度少連上更㈠字第一九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第八一二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十三年八月間起，為台中市○○路○○○○○號「○○○ＫＴＶ」及同市○○路○○○號「○○○○ＫＴＶ」之實際負責人，明知熊○○（名字及年籍等詳卷）為未滿十八歲之少女，竟基於意圖營利之概括犯意，自八十四年八月五日起至同月十九日止，多次容留熊女在上開「○○○ＫＴＶ」及「○○○○ＫＴＶ」之包廂內，從事猥褻坐檯陪酒、與客人姦淫，及媒介出場與客人姦淫之性交易，猥褻坐檯陪酒每小時收費新台幣（下同）一千二百元，出場姦淫每次收費四千五百元，上訴人則依五五分帳方式向熊女抽取利潤等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經變更起訴法條後，改判論處上訴人連續意圖營利而媒介未滿十八歲之人為性交易罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據之矛盾；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認定上訴人明知熊○○係未滿十八歲之少女，而容留其在所經營之上開ＫＴＶ從事猥褻坐檯陪酒、與客人姦淫，及媒介其出場與客人姦淫之性交易，並從中分帳牟利等情。然於理由內對於該熊○○於案發當時係未滿十八歲之少女之重要構成犯罪事實，則未敘明所憑以認定之證據及其心證理由，尚嫌理由不備。㈡、證人甯○雲於警詢供稱伊係於八十四年十一月底向一吳姓男子頂下「○○○○ＫＴＶ」。而另證人陳○政於第一審審理時到庭結證稱伊係於八十四年元月間頂下該「○○○○ＫＴＶ」，至同年五月間就登報頂讓予吳姓男子，其於原審更審調查時復稱該吳姓男子比伊矮四、五公分，且較胖，有點跛腳，有戴眼鏡等語（見五一○七號偵卷第三十頁，原審更㈠卷第五十三、
五十五、五十六頁）。則彼二證人所指吳姓男子是否同一人？究係何人？事關八十四年十一月間轉讓該「○○○○ＫＴＶ」予甯○雲之人及同年八月間案發時該店之實際負責人之認定，而與上訴人本件犯行成否之判斷具有重要關係。是上訴人於原審更審前之選任辯護人具狀聲請傳訊甯○雲到庭詳予究明，即非無必要（見原審上訴卷第二十六頁背面、第二十七頁）。原審對之未加調查審酌，復未於判決內說明無調查必要之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈢、證人陳○順於另案韋○成涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例案偵查中，證稱伊係於八十四年三月間在上開二ＫＴＶ擔任晚班工作等語（見五一○七號偵卷第五十三頁）。上訴人之第一審選任辯護人因之具狀聲請傳訊陳○順，俾查明案發當時該二ＫＴＶ之負責人究係何人。另主張證人劉○華曾係上訴人及陳○政之會計，對於上訴人將「○○○○ＫＴＶ」頂讓予陳○政之事知之甚詳，為此請予傳訊該證人（見原審上訴卷第二十七頁）。此與上訴人之利益均非無重大關係，自有調查必要。原審未為此必要調查，復未於判決內說明其理由，亦兼有證據調查職責未盡及理由不備之違法。㈣、依原判決認定之事實，上訴人係於八十四年八月五日起至同月十九日止，容留未滿十八歲之熊○○在其所經營之上開二ＫＴＶ從事猥褻坐檯陪酒、與客人姦淫，及媒介出場與客人姦淫之性交易，並從中分帳牟利等情，因而論以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪。然該條例係於八十四年八月十一日公布施行，應自同年月十三日起生效。原判決就上訴人於該條例生效前之犯行併依該條例規定論處，卻未說明其理由，尚嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月十五日
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