裁判字號：臺灣基隆地方法院100年聲字第734號刑事裁定
裁判日期：民國100年07月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣基隆地方法院刑事裁定100年度聲字第734號聲明異議人即受刑人簡啟又上列受刑人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院檢察署檢察官所為執行處分，聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於中華民國97年3月6日以97年執更丙字第79號執行指揮書所為執行處分應予撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：受刑人因竊盜案件，經本院裁定應執行拘役105日，惟伊於民國97年1月21日上開裁定確定後，已在監執行有期徒刑逾3年，且所受有期徒刑判決之案件與上開案件亦符合刑法第50條併合處罰之規定，請查察是否合於免予執行拘役之要件等語。
二、按「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」、「法院應就疑義或異議之聲明裁定之。」，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。前揭「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院77年度台抗字第741號判決意旨參照）。又「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」，分別為刑法第50條、第53條所明定。而刑法第51條第10款業於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行，依照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，於定應執行刑時，亦應依修正後刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，適用最有利於行為人之法律。
三、經查：㈠本件受刑人曾犯詐欺取財、施用第一級毒品、施用第二級毒
品、竊盜、攜帶兇器竊盜、搶奪等25罪，先後經法院判處有期徒刑確定，嗣經本院於96年12月31日以96年度聲減字第1769號裁定應執行有期徒刑3年6月，於97年1月16日確定，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於97年3月6日以97年執減更丙字第12號執行指揮書指揮臺灣宜蘭監獄（現改制為法務部矯正署宜蘭監獄）執行在案；受刑人另犯竊盜等4罪，先後經法院判處拘役確定，嗣經本院於96年12月28日以96年度聲字第861號裁定應執行拘役105日，於97年1月21日確定，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於97年3月6日以97年執更丙字第79號執行指揮書指揮臺灣宜蘭監獄執行在案等情，有各該判決、裁定、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調取相關執行卷宗核閱無訛。
㈡受刑人所犯、分別經宣告有期徒刑及拘役之上開29罪，其中
最早判決確定者，係於刑法修正施行前所犯詐欺取財罪（經本院以96年度基簡字第662號判決處有有期徒刑3月，於96年7月16日確定），其餘28罪亦均係於該罪判決確定前所犯，是上開29罪合於數罪併罰之要件，應適用最有利於受刑人之法律定其應執行之刑。而刑法第51條第10款修正前規定為：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之。」，修正後規定為：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」，在本件應執行者為有期徒刑3年6月與拘役105日之情形，依修正前規定仍應執行拘役，依修正後規定則不執行拘役，兩相比較，顯以修正後規定有利於受刑人，應適用修正後規定。準此，本件受刑人所犯、合於數罪併罰要件之上開29罪各別宣告之刑，僅應執行本院96年度聲減字第1769號裁定所定應執行之有期徒刑3年6月，不應再執行本院96年度聲字第861號裁定所定應執行之拘役105日，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官前以97年執減更丙字第12號執行指揮書指揮臺灣宜蘭監獄執行上開有期徒刑3年6月，核無違誤，另以97年執更丙字第79號執行指揮書指揮臺灣宜蘭監獄執行上開拘役105日，則於法不符。受刑人就此一檢察官執行之指揮聲明異議，為有理由，上開檢察官以97年執更丙字第79號執行指揮書所為執行處分自應予撤銷。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，修正後刑法第2條第
1項但書、第51條第10款但書，裁定如主文。中華民國100年7月29日
刑事第二庭法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中華民國100年7月29日
書記官陳虹彣