裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第328號民事判決
裁判日期：民國96年09月21日
裁判案由：撤銷贈與行為等
臺灣屏東地方法院民事判決95年度訴字第328號原告萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人戊○○被告丙○○兼訴訟代理人乙○○上列當事人間撤銷贈與行為等事件，本院於民國96年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○應就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積八八六○平方公尺，權利範圍一七七二○分之三○五五，於民國九十四年三月二十二日以屏東縣屏東地政事務所94屏登字第四五五四○號收件所為之所有權移轉登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙
被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款分別定有明文。
㈡查原告以被告乙○○積欠原告債務未清償，於民國94年2月
28日將所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，權利範圍3055/17720（下稱系爭土地）贈與被告丙○○，有害及原告債權，起訴請求被告⒈被告就系爭土地所為之贈與行為及所有權移轉行為均應予撤銷。⒉被告丙○○應將系爭土地於94年3月22日（原告誤繕為94年2月28日）以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。嗣追加主張該贈與行為係屬通謀虛偽意思表示，請求追加並為先、備位聲明為：先位聲明：被告丙○○應就系爭土地，於94年3月22日以屏東縣屏東地政事務所94屏登字第45540號（原告誤繕為屏東地字第5695號）收件所為之所有權移轉登記塗銷；備位聲明⒈被告就系爭土地所為之贈與行為及所有權移轉行為均應予撤銷。⒉被告丙○○應就系爭土地，於94年3月22日以屏東縣屏東地政事務所94屏登字第45540號收件所為之所有權移轉登記塗銷，有準備程序筆錄在卷可稽，該追加部分不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告乙○○於92年10月16日以訴外人甲○○為連帶保證人，
向原告借款新臺幣（下同）100萬元，約定借款期間自92年10月21日起至95年10月21日止，借款利息按週年利率百分之
10.4計算，分36期按月攤還本息，如未依約履行，即喪失期限利益，全部債務視為到期，並逾期6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金。詎乙○○自94年3月21日起即未依約付款，尚欠本金566,288元及利息、違約金未為清償，被告乙○○、訴外人甲○○為連帶保證人，自應負連帶清償之責任。
㈡另被告乙○○於91年12月26日向原告訂立小額循環契約並持
用原告所發行之現金卡，因未依期清償，至94年12月19日止尚積欠本金129,938元、利息17,672元、違約金1,943元，及其中129,938元自94年12月20日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息及違約金未清償；訴外人甲○○則於91年12月30日向原告訂立小額循環契約並持用原告所發行之現金卡，亦因未依期清償，至94年12月19日止尚積欠本金169,909元、利息23,108元、違約金2,540元。嗣原告就訴外人甲○○所有財產聲請強制執行後，經分配269,685元，其中7,843元為執行費用，於先抵充甲○○現金卡債務後，餘抵充甲○○前開保證被告乙○○之連帶債務，就乙○○向原告借款100萬元部分，尚餘本金544,052元，違約金4,857元，及544,052元自94年12月20日起至清償日止，按週年利率百分之10.4計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金；另被告乙○○現金卡部分則全額未清償。
㈢詎被告乙○○於94年3月22日將系爭土地以贈與方式移轉登
記予被告丙○○。按被告乙○○於債務尚未清償，且被告乙○○及甲○○亦無能力清償之際，將系爭土地贈與被告丙○○，顯係為脫免執行所為通謀虛偽意思表示，該意思表示無效。縱該贈與行為有效，惟被告乙○○財產已不足清償原告債權，該無償贈與行為，實已損害原告債權之求償。為此，爰依民法第242條、第244條第1項提起本訴等語。並於本院聲明：⒈先位聲明：被告丙○○應就系爭土地，於94年3月22日以屏東縣屏東地政事務所94屏登字第45540號收件所為之所有權移轉登記塗銷；⒉備位聲明：⑴被告就系爭土地所為之贈與行為及所有權移轉行為均應予撤銷。⑵被告丙○○應就系爭土地，於94年3月22日以屏東縣屏東地政事務所94屏登字第45540號收件所為之所有權移轉登記塗銷。
二、被告則以：對於原告主張被告積欠金額不爭執。系爭土地與同段232-10、232-1、233-3地號土地（下稱232-10、232-
1、233-3地號土地）原為被告共同繼承土地。因被告乙○○從事營建業，需資金週轉，被告商議後經由代書建議，將價值較高之232-10、232-1、233-3地號土地有關被告丙○○之應有部分登記給乙○○向銀行借款，系爭土地有關乙○○應有部分，則登記給被告丙○○，至於為何以贈與方式為之，其不清楚等語，資為抗辯。並於本院聲明：原告之訴駁回。
三、查被告乙○○前此向原告借款100萬元部分，尚積欠原告本金544,052元，違約金4,857元，及544,052元自94年12月20日起至清償日止，按週年利率百分之10.4計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金；及被告乙○○現金卡部分尚積欠本金129,938元、利息17,672元、違約金1,943元，及其中129,938元自94年12月20日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息及違約金未清償之事實，為兩造不爭執，復經本院調閱94年度執字第12396號、16659號、94年度裁全字第1078號、94年度執全字第570號、94裁全字第
872號、94年度執全字第451卷宗核閱屬實。是本件本院所應審究者為：先位聲明部分：㈠被告就系爭土地所為之贈與行為是否為通謀虛偽意思表示？㈡原告是否得代位被告乙○○請求被告丙○○將系爭土地於94年3月22日以屏東縣屏東地政事務所94屏登字第45540號收件所為之所有權移轉登記塗銷？備位聲明部分：㈠原告得否聲請法院撤銷被告就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積8,860平方公尺，權利範圍17720分之3055所為之贈與行為及所有權移轉行為？㈡原告是否得請求被告丙○○將系爭土地於94年3月22日以屏東縣屏東地政事務所94屏登字第45540號收件所為之所有權移轉登記塗銷？經查：
㈠有關被告就系爭土地所為之贈與行為是否為通謀虛偽意思表示部分：
⒈系爭土地與232-1、232-10、233-3地號土地，於84年間由
被告共同繼承訴外人 即渠 等之被繼承人 林李雲英 就前開土地應有部分，於90年12月13日，被告丙○○將232-1、232-10、233-4地號土地應有部分各1/2贈與被告乙○○，乙○○旋於91年1月間將前開土地向訴外人臺灣土地銀行股份有限公司共同設定最高限額抵押權1,800,000元之事實，有土地異動索引（見本院卷第151頁至152頁、第174頁至179頁）及土地登記謄本附卷可稽，則被告主張系爭土地與232-10、232-1、233-3地號土地原為被告共同繼承。因被告乙○○，需資金週轉，經由被告商議後，將價值較高之232-10、232-1、233-3地號土地被告丙○○之應有部分各2分之1登記給乙○○向銀行借款，應堪採信。
⒉又依土地登記謄本所示，232-10、232-1、233-3地號土地
於90年12月間由被告丙○○將其所有應有部分各2分之1以贈與方式登記與被告乙○○，於91年1月乙○○將前開土地向銀行借款，於94年3月3日始由乙○○將前開土地設定5,000,000元抵押權與丙○○，時值被告乙○○無法清償原告債務之際以觀，足徵被告丙○○將其應有部分移轉登記與被告乙○○以向銀行辦理貸款之際，2人並未約定以前開土地設定抵押權以擔保被告丙○○將土地應有部分各2分之1借與被告乙○○權利，係因被告乙○○已無法清償對外債務，乃事後約定設定前開抵押權以擔保被告丙○○將其應有部分借予被告乙○○抵押借款之債權。被告辯稱於丙○○將前開土地所有應有部分以贈與為原因移轉於被告乙○○之際，即已約定將前開土地設定抵押權，以供擔保被告丙○○應有部分日後將遭處分之風險，尚無足採。
⒊再被告乙○○所有系爭土地以贈與為原因移轉登記與被告丙
○○之時間為94年3月22日，與前開所述抵押權設定時間相近，與被告丙○○將所有232-10、232-1、233-3地號土地應有部分贈與被告丙○○時間即90年12月間相距3年之久，若當時被告2人有以土地交換約定，應與前開土地移轉時同時為之，豈有於被告乙○○無法清償對外債務時，始為履行協議，此與常情不符。足徵被告乙○○將系爭土地移轉登記與被告丙○○，應係為脫免日後遭債權人求償所為，則被告
2人間贈與行為應屬通謀虛偽意思表示，而屬無效。㈡有關原告是否得代位被告乙○○請求被告丙○○將系爭土地
於94年3月22日以屏東縣屏東地政事務所94屏登字第45540號收件所為之所有權移轉登記塗銷部分：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。所謂保全債權之必要，係指債務人怠於行使權利，致陷於無資力，債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足之清償之慮。
⒉被告乙○○名下除前已贈與被告丙○○系爭土地外，原尚有
232-1、232-10、233-3、733-18、733-30地號土地及門牌號碼屏東縣長治鄉崙上村光華巷56-3號、屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋各1棟，有財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單（見本院卷第55頁）附卷可資為憑，惟733-18、733-30地號土地前經被告乙○○之債權人向本院民事執行處聲請拍賣，並已拍定，餘232-1、232-10、233-3共同設定最高限額抵押權1,800,000元予臺灣土地銀行股份有限公司及5,000,000元抵押權予被告丙○○，另門牌號碼屏東縣長治鄉崙上村光華巷56-3號房屋則分別設定最高限額抵押權4,200,000元、480,000元予臺東區中小企業銀行股份有限公司、臺新國際商業銀行股份有限公司，屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋價值則僅存99,000元，有土地、建物登記謄本及屏東縣稅捐稽徵處房屋稅課稅明細表（見本院卷第10
4頁）可按，並經本院調閱執行卷核閱屬實，被告乙○○將系爭土地所有權移轉登記與被告丙○○，足致原告對於被告乙○○之債權陷於求償困難，顯然有害及原告之債權，殆可認定，是原告依前開規定代位乙○○請求被告丙○○將系爭土地所為之所有權移轉登記塗銷，以保全其債權，即屬有據。
㈢又本院既依原告先位聲明為其勝訴之判決，就其備位請求部分即無庸再行審酌，併此敘明。
四、綜上所陳，被告就系爭土地所為之贈與行為及所有權移轉行為既屬通謀虛偽意思表示而為無效，而被告乙○○名下財產亦不足以清償其債務，原告代位被告乙○○請求被告丙○○將系爭土地所有權移轉登記塗銷，即有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國96年9月21日
民事第一庭審判長法官徐美麗
法官潘快法官邱玉汝正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國96年9月21日
書記官魏慧夷