裁判字號：臺灣臺北地方法院94年勞簡上字第37號民事判決
裁判日期：民國94年12月28日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺北地方法院民事判決94年度勞簡上字第37號上訴人甲○○
號4樓被上訴人美商美國安泰人壽保險股份有限公司台灣分公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十四年四月六日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭94年度北勞簡字第39號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年十二月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）85年9月26日起受僱於被上訴人，嗣於92年1月25日遭被上訴人以伊不能勝任工作為由終止兩造間之勞動契約，被上訴人並已給付伊資遣費新台幣（下同）48,330元、預告期間工資10,000元，共計58,330元。惟伊任職年資合計6年4個月，自被上訴人於87年4月1日起適用勞動基準法後之年資為4年9個月，依勞動基準法（下稱勞基法）第17條之規定，被上訴人應給付伊相當於
4又2/3個月平均工資之資遣費與1個月之預告工資，而伊之平均工資為3,949元，故被上訴人應給付伊之資遣費為187,597元，預告工資為39,494元，合計2,270,91元，扣除前已給付之部份，尚短少168,761元，爰訴請上訴人給付前述短少之差額暨其法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴到院，並聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人168,761元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則辯以：上訴人任職於被上訴人之時間為85年9月26日起至91年12月27日止，任職期間擔任服務展業員職務並從事招攬保險業務及收取保險費之工作，依雙方簽訂之「服務展業員（服務行銷主任）合約書」（下稱系爭合約書）所載內容，可區分為僱傭工作成立之法律關係，及為招攬保險承攬工作成立之法律關係二部分。依系爭合約書第貳章僱傭工作第一條約定上訴人擔任服務展業員之職務，其應執行之僱傭工作範圍包括依規定出勤參加訓練課程與會議，接受主管輔導，按時填寫工作活動日誌，提供所屬區域保戶之收費、理賠、保全變更等高品質售後服務，完成公司因業務需求指派之其他勞務，其法律關係適用勞基法，被上訴人就此部分已依法核發上訴人資遣費及預告期間工資，並無短少。至系爭合約書第叁章承攬工作部分，上訴人係從事招攬保險之承攬工作，被上訴人則依其所招攬之客戶且與被上訴人訂立保險契約暨交付保險費者，計算給付佣金，上訴人招攬保險工作之時間、地點自由，有獨立裁量權，被上訴人未予指揮監督，係屬承攬之法律關係，故上訴人此部分獲致之報酬並非勞基法所稱之工資，自不應列入平均工資內而據以計算資遣費等語。並於本院聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張伊自85年9月26日起受僱於被上訴人，兩造間簽立系爭合約書，嗣於92年1月25日離職，任職年資合計6年4個月，惟自被上訴人於87年4月1日適用勞基法後之年資計為4年9個月，被上訴人業已給付伊資遣費及預告期間工資計58,330元等情，有離職申請書影本、業務薪津明細表影本及業務同仁日結資料查詢等件（見審卷第6頁至第26頁）可稽，復為兩造所不爭執，應可信實。惟上訴人主張兩造間係屬僱傭契約關係，所得薪資連同招攬保險工作獲之報酬獎金均屬工資之一部，則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭執點即在於：兩造間簽立之契約究屬單純之僱傭契約或係僱傭契約與承攬契約之混合契約？被上訴人有無短少給付資遣費及預告工資？系爭承攬報酬是否為工資之一部而應列入平均工資計算？茲分述如下。
(一)按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，即無從屬性可言。
(二)經查上訴人主張在被上訴人公司擔任服務展業員職務並從事招攬保險業務及收取保險費之工作，而依兩造所不爭執之系爭合約書，明訂為服務展業員/服務行銷主任（CT/CSS）僱傭暨承攬合約書，且內容區分為二個部分，一為僱傭工作成立之法律關係，另一為招攬保險承攬工作成立之法律關係。依系爭合約書第貳章僱傭工作第一條約定上訴人擔任服務展業員之職務，其應執行之僱傭工作範圍包括：⒈依規定出勤、參與訓練課程與會議，並接受主管輔導，按時填寫工作活動日誌。⒉提供所屬區域保戶之收費、理賠等售後服務。⒊引進適用之展業人員。⒋協助公司推廣銷售整合式金融理財服務。⒌完成公司因業務需求指派之其他勞務（見原審卷第
49頁）。堪認此章係約定上訴人應依被上訴人指示為被上訴人處理事務。至系爭合約書第叁章承攬工作部分，第一條即揭櫫承攬工作內容為招攬保險，即促成要保人與被上訴人關於保險契約之訂定與代收保險費以及就其所促成各項保險契約，進行各項售後服務。第二條承攬人完成前條承攬工作者，乙方即被上訴人應給付承攬報酬予甲方即上訴人，給付方式及標準依乙方所訂之相關報酬制度行之（見前揭卷第50頁）。兩造間既分就不同之僱傭工作與承攬工作劃分不同之工作內容範圍及約定各自之權利義務，則系爭合約書並非單純之僱傭契約，而係僱傭契約與承攬契約之混合性契約，殆可認定，依契約自由原則，殆無不合法之處。
(三)上訴人雖主張其招攬保險之承攬工作仍具有從屬性，應係屬僱傭性質，並非承攬契約關係，及系爭傭金獎金為工資之一部而應列入平均工資計算云云。惟查上訴人向依系爭合約書第貳章僱傭工作第一條之約定執行僱傭工作之部分，並依約按月領取僱傭報酬（即包含固定薪及伙食津貼之工資及非經常給與，詳目參見前揭卷第46頁），至上訴人依系爭合約書第叁章承攬工作第一條之約定執行招攬保險之工作部分，亦依約逐月領取承攬報酬（即服務津貼、收展交通津貼、收展收費獎金、收展員月獎金），此有被上訴人提出之工作報酬歸類表（見前揭卷第46頁）可稽，復為上訴人所不爭執（見原審卷第121頁、本院卷第146頁背面），益徵被上訴人抗辯兩造間之權利義務，應各依上訴人之工作內容係屬僱傭性質或係承攬性質而為區分對待處理等語，信屬可取。再觀之前開工作報酬歸類表之記載，上訴人在其承攬報酬項下領取之服務津貼、收展交通津貼、收展收費獎金及收展員月獎金等，均非按月固定發給之經常性給付，上訴人對被上訴人抗辯系爭服務津貼及收費獎金等承攬報酬，實係視上訴人招攬之保險契約成立與否而定，並非有執行招攬工作即可領取之津貼或獎金，亦不爭執，衡之上訴人就其執行招攬保險業務之時間、方式、地點、及對象等，復均有自主之裁量權，並得依其生活規劃而決定是否衝刺業績等情，故兩造間就此承攬工作部分並無人格上、經濟上之從屬性，應堪認定。
(四)承前所述，系爭服務津貼及收費獎金等承攬報酬，既非上訴人有執行招攬工作即可領取之津貼或獎金，其性質上既係由客戶繳交之保費而來，經保險公司於設計商品核定保費時將佣金計入考量，則保險業務員所領取之佣金及數額多寡，即應視該業務員經手或招攬之契約是否成立、及客戶是否如期繳交保費而定，此乃保險業務員工作成果之對價，係受自客戶之服務費，須有結果（即保約成立及繼續繳交保費之事實）始得獲取，並非從事招攬行為（即提供勞務）者即均得受領，足見系爭服務津貼及收費獎金等承攬報酬，並非上訴人有執行招攬工作即可領取之津貼或獎金，自非上訴人向被上訴人提供勞務之對價，核與勞基法第2條第3款明定之工資係謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪資及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與顯屬有間，是被上訴人辯稱系爭承攬報酬並非工資之一部等語，應為可採。上訴人主張系爭承攬報酬為工資之一部云云，並無足取。
四、綜上所述，系爭承攬報酬既非為工資之一部，即不應列入平均工資計算。上訴人執此主張被上訴人短少給付資遣費及預告工資云云，即屬無據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國94年12月28日
台灣台北地方法院勞工法庭
審判長法官黃莉雲
法官鄭佾瑩法官李淑芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國94年12月28日
書記官李淑芬