裁判字號：臺灣臺南地方法院89年訴字第1211號民事判決
裁判日期：民國90年01月29日
裁判案由：交付房屋
臺灣臺南地方法院民事判決八十九年度訴字第一二一一號
原告丁○○訴訟代理人戊○○被告丙○○
乙○○甲○○右三人共同訴訟代理人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師被告己○○住右當事人間請求交付房屋事件，本院判決如左：
主文被告丙○○應將坐落台南縣○○鄉○○段叄叄柒之壹肆地號土地上，如附圖方案（一）所示Ｂ部分面積零點零零貳捌公頃之磚造房屋遷讓交還原告。
被告甲○○應將坐落右開土地上，如附圖方案（一）所示Ａ部分面積零點零零壹肆公頃之地上物涼棚遷讓交還原告。
被告甲○○應自民國八十九年六月十七日起至遷讓交還前開地上物涼棚之日止，按月給付原告新台幣壹佰玖拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔百分十四、被告甲○○負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告分別以新台幣貳萬貳仟元、新台幣壹萬壹仟元為被告丙○○、甲○○供擔保後，各得假執行。但被告丙○○、甲○○如於假執行程序實施前分別以新台幣陸萬陸仟元、叄萬叄仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丙○○應將坐落台南縣○○鄉○○段三三七之一四地號土地上，如附圖方案（一）所示Ｂ部分面積０．００二八公頃房屋遷讓交還原告。
（二）被告甲○○應將坐落同右地號土地上，如附圖方案（一）所示Ａ部分面積０．００一四公頃、Ｇ部分面積０．０００五公頃、Ｈ部分０．０００九公頃地上物遷讓交還原告。
（三）被告乙○○應將坐落同右地號土地上，如附圖方案（一）所示Ｃ部分面積０．００七五公頃、Ｆ部分面積０．０００二公頃地上物遷讓交還原告。
（四）被告己○○應將坐落同右地號土地上，如附圖方案（一）所示Ｄ部分面積０．００二九公頃、Ｅ部分面積０．０００四公頃地上物遷讓交還原告。
（五）被告應各自民國八十九年六月十七日起，均至清償日止，各按月給付原告新台幣（下同）二百二十九元。
（六）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落台南縣○○鄉○○段三三七之一四地號土地、地目建、面積二０八平方公尺，及其上建物六四一建號門牌台南縣○○鄉○○路○○○號磚造一層樓房屋原為被告丙○○所有，八十七年二月二十一日被告丙○○將上開土地、房屋，連同地上未保存登記建物，一併設定擔保債權額為七十萬元之抵押權予原告。嗣被告丙○○因積欠原告借款，原告聲請對被告丙○○連同訴外人 張錦暖 、 梁舜雄 核發支付命令，命被告丙○○、訴外人張錦暖、梁舜雄連帶給付原告借款七十萬元及利息、違約金，即鈞院八十八年度促字第八六六四號支付命令確定。原告以上開支付命令為執行名義，聲請對被告丙○○所有上開土地、建物為強制執行，即鈞院八十八年度執字第二０五九六號給付借款強制執行事件，嗣上開土地、建物，連同未保存登記建物全部，均由原告拍定取得，並於八十九年六月三日收到鈞院所發給不動產權利移轉證書，依強制執行法第九十八條之規定，原告已取得房屋及未保存登記建物之所有權。
（二）查上開六四一建號房屋及未保存登記建物，現由被告占有居住使用，即如附圖方案（一）所示Ｂ部分面積０．００二八公頃房屋由被告丙○○占有使用；如附圖一方案（一）所示Ａ部分面積０．００一四公頃、Ｇ部分面積０．０００五公頃、Ｈ部分０．０００九公頃地上物由被告甲○○占有使用；如附圖方案
（一）所示Ｃ部分面積０．００七五公頃、Ｆ部分面積０．０００二公頃地上物由被告乙○○占有使用；如附圖一方案（一）所示Ｄ部分面積０．００二九公頃、Ｅ部分面積０．０００四公頃地上物則由被告己○○占有使用，合計為
０．０一六六公頃。上開六四一建號房屋辦理所有權登記部分即如附圖方案（二）所示Ｂ２部分面積０．００一四八二公頃，惟前開拍賣公告及不動產權利移轉證書之附表內既載明拍賣標的物「包括未保存登記建物全部」，則就被告占有使用之未保存登記建物已由原告取得所有權。被告丙○○原為系爭房屋及未保存登記建物之出賣人，按出賣人有交付出賣標的物予買受人之義務，被告丙○○依買賣關係，負有將系爭房屋及未存登記建物交付原告之義務。至於其餘被告甲○○、乙○○、己○○均係無權占有使用原告所有房屋。爰依買賣契約及所有物返還請求權之法律關係，請求被告丙○○應將坐落台南縣○○鄉○○段三三七之一四地號土地上，如附圖方案（一）所示Ｂ部分面積０．００二八公頃房屋遷讓交還原告。被告甲○○應將坐落同上地號土地上，如附圖方案
（一）所示Ａ部分面積０．００一四公頃、Ｇ部分面積０．０００五公頃、Ｈ部分０．０００九公頃地上物遷讓交還原告。被告乙○○應將坐落同上地號土地上，如附圖方案（一）所示Ｃ部分面積０．００七五公頃、Ｆ部分面積０．０００二公頃地上物遷讓交還原告。被告己○○應將坐落同上地號土地上，如附圖方案（一）所示Ｄ部分面積０．００二九公頃、Ｅ部分面積０．０００四公頃地上物遷讓交還原告。
（三）又被告丙○○遲延交付原告房屋及被告甲○○、乙○○、己○○無權占用原告所有房屋，均致原告發生損害，實際損害每月七千三百五十元以上，惟參照土地法第九十七條規定，城市租金限制以土地申報地價年息百分之十為限計算，被告應按月給付原告九百十五元損害金（528x208x10%x1/12=915），由被告四人平均給付，爰依給付遲延及侵權行為之法律關係，請求被告應各自起訴狀繕狀送達後之八十九年六月十七日起，均至清償日止，各按月給付原告二百二十九元。
三、證據：提出不動產權利移轉證書影本一件、抵押權設定契約書影本一件、土地及建物登記簿謄本各一件、土地及建物所有權狀影本各一件、契稅繳款書影本一件、地價謄本一件；並聲請勘驗現場並囑託台南縣新化地政事務所測量被告占有使用系爭房屋及未保存登記建物之位置、面積。
乙、被告方面：
壹、被告丙○○、甲○○、乙○○部分：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，被告願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）原告主張被告丙○○提供台南縣○○鄉○○段三三七之一四號土地及其上建號六四一號門牌台南縣安定鄉蘇厝村一八一號、面積０．００一四八二公頃予原告設定抵押時，約定地上未保存登記建物均包括擔保在內，故拍定後，原告取得土地及土地上全部建物之所有權云云，被告否認並爭執之添
（二）按「共有物之處分，變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意」，民法第八百十九條第二項定有明文。被告丙○○、甲○○為 王源德 之孫，被告乙○○為王源德之子，而王源德之父為 王經 ，王經之父為王出，均為祭祀公業王七房之派下員，系爭三三七之一四號土地原為三三七本號之一部，八十四年十一月六日經派下員解散祭祀公業後和解分割，被告丙○○取得三三七之一四號。王源德在三三七地號土地上興建三合院，王源德過世後，由被告及其他繼承人等繼承，被告丙○○在三三七之一四地號土地上興建０．００一四八二公頃之磚造平房，故被告丙○○依法僅得就土地及０．００一四八二公頃建物部分處分及設定負擔，而不及於共有之三合院，被告於抵押之時約定「地上未保存登記建物包括擔保在內」應僅限被告丙○○所有之建物，原告拍定部份亦應限於被告丙○○所有建物，原告主張三合院由其取得所有權，自屬無據，不足採信，故原告主張本於民法第七百六十七條之規定請求被告等交付房屋，實無理由添
（三）按「土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定」，民法第八百七十六條第一項定有明文。查本件土地及其上三合院原為被告之被繼承人王源德所有，後由被告丙○○、甲○○、乙○○繼承取得，土地部份既經拍賣由原告取得，則土地上之建物三合院依前揭法條規定對本件土地有法定地上權存在，原告不得對被告主張交付房屋或拆屋交地添
（四）末查，原告拍賣取得之建物部份僅０．００一四八二公頃，拍定價格僅一萬六千元，有執行卷不動產權利移轉證書可稽，縱令被告丙○○應交付系爭房屋，原告亦僅得就房屋價值，請求損害金，不得以連同土地０．０二０八公頃之全部拍定價格一併計算損害金，原告之主張無理由添
三、證據：提出除戶戶籍謄本一件、繼承系統表影本一件、土地登記簿謄本一件、照片七張。
貳、被告己○○部分：被告己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度執字第二０五九六號給付借款強制執行卷；及向台南縣新化地政事務所調閱建號六四一號門牌「台南縣○○鄉○○路○○○號」房屋，於八十五年間辦理所有權第一次登記時之建物測量成果圖等相關資料；向台南縣安定鄉戶政事務所調閱門牌「台南縣安定鄉蘇林村蘇厝一八一號」房屋之原始設立戶籍資料；向台南縣稅捐稽徵處調閱門牌「台南縣安定鄉蘇林村蘇厝一八一號」房屋之原始設立稅籍資料、課稅現值及房屋使用之位置、面積、建物測量圖。
理由
壹、程序方面：被告己○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張坐落台南縣○○鄉○○段三三七之一四地號土地，及其上建物六四一建號門牌「台南縣○○鄉○○路○○○號」磚造一層樓房屋總面積０．００一四八二公頃（以下簡稱三三七之一四地號土地及六四一建號建物）原為被告丙○○所有，被告丙○○將上開土地、房屋，連同地上未保存登記建物，一併設定抵押權予原告。嗣被告丙○○因積欠原告借款，原告聲請對被告丙○○連同訴外人張錦暖、梁舜雄核發支付命令確定，原告以上開支付命令為執行名義，聲請對被告丙○○所有上開土地、建物為強制執行，嗣上開土地、建物，連同未保存登記建物全部，均由原告拍定取得。上開六四一建號房屋辦理所有權登記部分即如附圖二所示，總面積雖為０．００一四八二公頃，惟前開拍賣公告及不動產權利移轉證書之附表內既載明拍賣標的物「包括未保存登記建物全部」，則就被告占有使用之未保存登記建物已由原告取得所有權。被告丙○○為出賣人，負有將系爭房屋及未存登記建物交付原告之義務。至於其餘被告甲○○、乙○○、己○○均係無權占有使用原告所有房屋。爰依買賣契約及所有物返還請求權之法律關係，請求被告應將系爭門牌「台南縣○○鄉○○路○○○號」房屋及未保存登記建物遷讓交還原告。又被告丙○○遲延交還原告房屋及被告甲○○、乙○○、己○○無權占用原告所有房屋，均致原告發生損害，損害金由被告四人平均給付，爰依給付遲延及侵權行為之法律關係，請求被告應各自起訴狀繕狀送達後之八十九年六月十七日起，均至清償日止，各按月給付原告二百二十九元等情。
二、被告丙○○、甲○○、乙○○則以三三七之一四號土地原為三三七本號之一部，三三七地號土地原為王七房祭祀公業所有，嗣經派下員解散祭祀公業後和解分割，被告丙○○取得三三七之一四號。被告丙○○、甲○○之祖父、即被告乙○○之父王源德在三三七地號土地上興建三合院，王源德過世後，三全院由被告及其他繼承人等繼承，被告丙○○所有建號六四一號建物之面積僅為０．００一四八二平方公尺之磚造平房，故被告丙○○依法僅得就土地及０．００一四八二平方公尺建物部份處分及設定負擔，而不及於共有之三合院，原告拍定部份亦應限於被告丙○○所有建物，原告主張三合院由其取得所有權，自屬無據，又本件土地及其上三合院原為被告之被繼承人王源德所有，後由被告丙○○、甲○○、乙○○繼承取得，土地部份既經拍賣由原告取得，則土地上之建物三合院依前揭法條規定對本件土地有法定地上權存在，原告不得對被告主張交付房屋或拆屋交地，再原告拍賣取得之建物部份僅０．００一四八二平方公尺，拍定價格僅一萬六千元，縱令被告丙○○應交付系爭房屋，原告亦僅得就房屋價值，請求損害金等語，資為抗辯。
三、本件原告起訴主張三三七之一四地號土地及其上六四一建號建物原為被告丙○○所有，八十七年二月二十一日被告丙○○將上開土地、房屋，連同未保存登記建物，一併設定擔保債權額為七十萬元之抵押權予原告。嗣被告丙○○因積欠原告借款，原告聲請對被告丙○○連同訴外人張錦暖、梁舜雄核發支付命令，命被告丙○○、訴外人張錦暖、梁舜雄連帶給付原告借款七十萬元及利息、違約金，即本院八十八年度促字第八六六四號支付命令確定。原告以上開支付命令為執行名義，聲請對被告丙○○所有上開土地、建物為強制執行，即本院八十八年度執字第二０五九六號給付借款強制執行事件，嗣上開拍賣之土地及六四一建號建物，均由原告拍定取得；以及上開六四一建號建物及坐落三三七之一四地號土地範圍內之未保存登記建物，現由被告占有居住使用，即如附圖方案（一）所示Ｂ部分面積０．００二八公頃房屋由被告丙○○占有使用；如附圖方案（一）所示Ａ部分面積０．００一四公頃、Ｇ部分面積０．０００五公頃、Ｈ部分０．０００九公頃地上物由被告甲○○占有使用；如附圖方案（一）所示Ｃ部分面積０．００七五公頃、Ｆ部分面積０．０００二公頃地上物由被告乙○○占有使用；如附圖方案（一）所示Ｄ部分面積０．００二九公頃、Ｅ部分面積０．０００四公頃地上物則由被告己○○占有使用之事實，業據原告提出不動產權利移轉證書、抵押權設定契約書、土地及建物登記簿謄本、土地及建物所有權狀、契稅繳款書為證，並經本院會同台南縣新化地政事務所派員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄並繪有複丈成果圖（如附圖）附卷可稽，且為被告所不爭，自堪信原告主張上開部分事實為真正。
四、原告另主張拍賣取得者除三三七之一四地號土地及六四一建號建物外，尚包括三三七之一四地號土地內全部未保存登記建物在內云云，惟為被告所否認。經查：
（一）依建物登記簿謄本所載，系爭六四一建號建物辦理所權登記之總面積為０．００一四八二公頃磚造一層房屋，有建物登記簿謄本在卷可稽，經本院向台南縣新化地政事務所調閱系爭六四一建號建物測量成果圖，系爭六四一建號建物辦理所有權登記之位置即如附圖方案（二）編號Ｂ２部分，並有台南縣新化地政事務所八十九年九月二十八日八十九所二字第００九四三四號函附卷可憑。可知系爭六四一建號建物辦理所有權登記之部分僅為附圖方案（二）由被告丙○○占有使用之Ｂ２部分磚造房屋而已【按附圖方案（一）所示Ｂ部分面積為０．００二八公頃，即包括附圖方案（二）Ｂ１部分０．００一三一八公頃之未保存登記建物部分，及Ｂ２部分０．００一四八二公頃之六四一建號建物部分】，其餘部分包括附圖方案（一）所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分地上物及附圖方案（二）Ｂ１部分，面積合計達０．０一五一一八公頃均屬未保存登記建物。
（二）次查，被告丙○○提供所有之三三七之一四地號土地及系爭六四一建號建物，於八十七年間設定擔保債權額七十萬元之抵押權予原告，其抵押權設定契約書上雖記載「地上未保存登記建物包括擔保在內」，有原告所提出之土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽，然查，本件原告並非以拍賣抵押物為執行名義，聲請查封拍賣被告丙○○上開抵押之不動產，而係以本院八十八年度促字第八六六四號支付命令為執行名義，聲請給付借款之強制執行，有本院八十八年度執字第二０五九六號給付借款強制執行案卷可憑，而依原告之強制執行聲請狀記載「請求執行之財產：○○○鄉○○段三三七之一四地號建０．０二０八公頃土地全部。２右地上建號六四一號建物，門牌安定鄉蘇林村蘇厝一八一號全部」，有原告強制執行聲請狀附於上開執行卷可稽，足認原告聲請強制執行查封拍賣之不動產○○○鄉○○段三三七之一四地號土地及系爭六四一建號建物而已，因之抵押權設定契約書上記載「地上未保存登記建物」，不得認係本件執行標的物。況抵押權設定契約書上並無抵押債務人即被告丙○○所有之「地上未保存登記建物」之位置、面積，亦無從僅憑上開抵押權設定契約書之記載認定「地上未保存登記建物」之範圍，原告謂抵押權設定契約書內記載「地上未保存登記建物包括擔保在內」，則三三七之一四地號土地上全部之未保存登記建物均為本件執行標的物，而由原告取得所有權云云，即無可採。
（三）再依原告所提出不動產權利移轉證書，有關建物部分之附表，其備考欄內雖記載「包括未保存登記建物全部」，惟上開不動產權利移轉證書內並無有關「未保存登記建物」位置、面積之標示，因之，尚無從僅憑上開不動產權利移轉證書之記載認定所稱「未保存登記建物全部」之範圍。另依本院八十八度執字第二０五九六號給付借款強制執行案卷內之查封筆錄，亦無有關六四一建號建物之「未保存登記建物」之位置、面積等之測量圖，再上開強制執行程序中，經委請宏宇不動鑑定有限公司鑑定系爭六四一建號建物價格，其鑑定之範圍及面積亦僅業已辦理所有權登記之０．００一四八二公頃【附圖方案（二）Ｂ２部分】而已，鑑定價格為二萬七千元，有宏宇不動鑑定有限公司所出具之報告書及建物平面圖附於上開本院八十八年度執字第二０五九六號強制執行案卷可稽，嗣執行法院即核定系爭六四一建號連同其未保存登記建物全部之最低拍賣價格為二萬七千元，經三次減價拍賣，由原告以一萬六千元拍定，有上開強制執行案卷可考。本院八十八年度執字第二０五九六號強制執行案件並未就查封筆錄、拍賣公告及不動產權利移轉證書建物部分附表備考欄內所指「包括未保存登記建物全部」之位置、面積加以測量及鑑價甚明，則上開附表內所指「未保存登記建物」之位置、面積自應參酌查封拍賣範圍、建物結構、使用情形等各種因素判斷之。
（四）經查，依本院八十八年度執字第二０五九六號強制執行案件，執行債務人為被告丙○○，執行標的物為被告丙○○所有不動產即三三七之一四地號土地及系爭六四一建號建物，依查封筆錄所載亦僅查封上述土地及建物而已，且係於系爭六四一建號之附表備考欄內記載「包括未保存登記建物全部」，執行法院就所謂「未保存登記建物全部」並未另行單獨囑託新化地政事務所辦理「未登記建築改良物查封登記」，亦未單獨另外鑑定其價值，堪認上開強制執行案件中查封筆錄、拍賣公告及不動產權利移轉證書建物部分附表備考欄內所指「包括未保存登記建物全部」，僅係系爭六四一建號之附屬增建部分之建物，並非另一獨立之不動產。因之，原告拍賣取得者應屬被告丙○○所有系爭六四一建號建物及其附屬增建部分之建物。
（五）又三三七地號土地原屬祭祀公業王七房所有，八十四年十二月間因祭祀公業解散，和解分割出系爭三三七之一四地號土地由被告丙○○取得所有，被告丙○○、甲○○之祖父，即被告乙○○之父王源德於三三七地號土地上興建門牌「台南縣安定鄉蘇林村蘇厝一八一號」（與系爭六四一建號之門牌相同）之三合院一棟，此為兩造所不爭。經本院向台南縣安定鄉戶政事務所調閱門牌「台南縣安定鄉蘇林村蘇厝一八一號」原始設籍資料，王源德自三十五年十月一日起即設籍於上開住址，有台南縣安定鄉戶政事務所八十九年九月二十七日八九南縣安戶字第一四三四號函可稽。此外，經本院向台南縣稅捐稽處佳里分處函查結果，門牌均為「台南縣安定鄉蘇林村蘇厝一八一號」者編訂為二個稅籍，一為「00000000000號」，面積一七五．五平方公尺；一為「00000000000號」，面積一四．五平方公尺，並分別繪製房屋平面圖，分別計算房屋課稅現值，有台南縣稅捐稽徵處佳里分處八十九年十月二日八九南縣稅佳分二字第八九０一五六四七號函及八十九年十一月十六日八九南縣稅佳分二字第八九０一九五五三號函在卷可憑。又經本院至現場勘驗結果，門牌為「台南縣安定鄉蘇林村蘇厝一八一號」者，分別有二棟建物，一為未辦保存登記之磚木造三合院、一為系爭六四一建號磚造房屋，上開三合院的左側部分即附圖方案（一）所示Ｅ部分㕑房、Ｆ部分㕑房、Ｇ部分房間、Ｈ部分㕑房，及三合院左後側有如附圖方案（一）所示Ｃ部分猪厝、浴室、Ｄ部分鐵皮雜物間雖均坐落系爭三三七之一四地號土地內，惟上開三合院左側Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ既與系爭六四一建號建物分屬不同之獨立建物，而Ｃ部分猪厝、浴室、及Ｄ部分鐵皮雜物間均有獨立之出入口，在建築結構上並未連接，在使用上亦與系爭六四一建號建物無從屬關係，有勘驗筆錄及被告所提出之照片附卷可稽，自非系爭六四一建號建物之附屬增建部分甚明。至於附圖方案（一）所示Ｂ部分為一磚造房屋，靠南側部分即如附圖方案（二）所示Ｂ２部分即系爭六四一建號建物，靠北側部分即如附圖方案（二）所示Ｂ１部分為系爭六四一建號建物增建之一房間，另如附圖所示Ａ部分則位於系爭六四一建號建物前方之涼棚，有照片可稽，附圖方案（二）所示Ｂ１部分既與系爭六四一建號建物在結構上相連接，無法分割，亦無獨立之出入口，至於Ａ部分涼棚在結構上亦與系爭六四一建號建物相連接，且不具有獨立性，應認均屬系爭六四一建號建物之附屬增建部分之建物。因之，原告拍賣取得之地上建物系爭六四一建號建物【即為附圖方案（二）Ｂ２部分】及系爭六四一建號建物之附屬增建部分建物即附圖方案
（一）Ａ部分涼棚及Ｂ１部分建物。至於其餘之地上未保存登記建物即附圖方案（一）所示Ｃ部分猪厝、浴室、Ｄ部分雜物間均各有獨立之出入口，在建築結構、使用上均與系爭六四一建號建物各自獨立，而附圖方案（一）所示Ｅ部分㕑房、Ｆ部分㕑房、Ｇ部分房間、Ｈ部分㕑房，係另一棟獨立之三合院建物之左側部分，與系爭六四一建號建物不相連接，各自獨立，均非系爭六四一建號建物之附屬增建部分，不在本院八十八年度執字第二０五九六號強制執行事件查封拍賣範圍內，原告自無取得所有權。
（六）按強制執行法上之拍賣，係買賣之一種，債務人即被告丙○○為出賣人，拍定人即原告為買受人，按物之出賣人負交付其物於買受人之義務，民法第三百四十八條第一項定有明文，又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。查本件並非原告聲請拍賣抵押物已如前述，且被告丙○○於八十七年間將三三七之一四地號土地及其上六四一建號建物，一併設定擔保債權額為七十萬元之抵押權予原告，嗣經原告聲請本院查封拍賣，均由原告拍定取得，其設定抵押權之土地及建物本同屬一人即被告丙○○所有，拍賣後之三三七之一四土地及六四一建號建物亦同屬於一人即原告所有，顯與民法第八百七十六條法定地上權之要件不合，被告甲○○就附圖方案（一）Ａ部分既非原土地、建物之所有權人，其謂伊就系爭土地有法定地上權云云，容有誤會。被告丙○○、甲○○分別占有原告拍賣取得所有權之如附圖方案（一）所示Ｂ、Ａ部分建物，被告甲○○復無法證明占有上開建物之正當權源，從而，原告依買賣契約之法律關係請求被告丙○○將附圖方案（一）所示Ｂ部分磚造房屋面積０．００二八公頃遷讓交還原告，及依物上請求權之法律關係，請求被告甲○○將附圖方案（一）所示Ａ部分面積０．００一四公頃涼棚遷讓交還原告，即屬正當，應予准許。至於附圖方案（一）所示Ｃ部分猪厝、浴室、Ｄ部分雜物間、Ｅ部分㕑房、Ｆ部分㕑房、Ｇ部分房間、Ｈ部分㕑房，原告既未取得建物所有權，從而，原告依物上請求權之法律關係，請求被告甲○○應將如附圖方案（一）所示Ｇ部分面積０．０００五公頃、Ｈ部分０．０００九公頃地上物遷讓交還原告；被告乙○○應將如附圖方案（一）所示Ｃ部分面積０．００七五公頃、Ｆ部分面積０．０００二公頃地上物遷讓交還原告；被告己○○應將如附圖方案（一）所示Ｄ部分面積０．００二九公頃、Ｅ部分面積０．０００四公頃地上物遷讓交還原告部分，及依侵權行為之法律關係請求被告甲○○、乙○○、己○○自起訴狀繕本送達後之八十九年六月十七日起，各按月給付占有上開附圖方案（一）Ｇ、Ｈ、Ｃ、Ｆ、Ｄ、Ｅ部分相當租金之損害金二百二十九元部分，均屬無據，不能准許。
五、另按買賣標的物之利益及危險，自交付時起均由買受人承受負擔。但契約另有訂定者，不在此限，民法第三百七十三條定有明文。又不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益權。依民法第三百四十八條第一項之規定，出賣人固負有交付買賣標的物與買受人之義務，惟其在未交付以前，出賣人就買賣標的物仍有占有使用收益權限，而非無權占有。惟民法第三百七十三條之所以規定，除契約另有訂定外，買賣標的物之利益及危險，自交付時起均由買受人負擔，係為杜絕買賣當事人之間所生危險負擔之爭論而立法，並非為買受人與第三人間之糾紛而為。被上訴人既依強制執行法第九十八條，於領得權利移轉證書之日起取得拍定不動產之所有權，自不因尚未受領點交而否認其對於系爭房地之所有權，其自得依該所有權之法律關係對於侵害其所有權之第三人（即上訴人）請求賠償。（參照最高法院三十三年上字第六０四號判例、八十七年度台上字第一一一五號及一九八七號判決、司法院(84)廳民一字第一三三四一號函）。查原告依本院強制執行程序拍賣取得附圖方案（一）所示Ａ、Ｂ部分地上物之所有權，就被告丙○○占有使用之附圖方案（一）所示Ｂ部分建物，因強制執行法上之拍賣，係買賣之一種，債務人即被告丙○○為出賣人，拍定人即原告為買受人，則依民法第三百七十三條規定，在標的物交付前，原告仍無收益權，出賣人即被告丙○○仍有占有使用權，因之在被告丙○○將附圖方案（一）所示Ｂ部分建物交付原告以前，難認原告因被告丙○○遲延交付房屋受有何損害，原告依給付遲延之法律關係請求被告丙○○給付相當租金之損害金云云，即無可取。又原告既領得權利移轉證書，而取得被告甲○○占有使用附圖方案（一）所示Ａ部分建物之所有權，被告甲○○係無權占有原告建物，依社會通常之觀念，將可獲得相當於租金之利益而致原告受有損害，原告自得依侵權行為之法律關係，請求被告甲○○給付相當於租金之損害金。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文，又所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第二十五條規定土地價額，依法定地價；建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額；又土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法第一百四十八條亦有明文。因之，土地法第九十七條所規定之土地價額，係指法定地價，亦即申報地價而言。查本件三三七之一四地號土地及系爭六四一建號建物及附屬未保存登記建物，係坐落於蘇林村之村莊內，鄰八米寬蘇厝路，鄰近四週均為住宅房屋使用，人口密集，有本院勘驗筆錄在卷足憑，本院衡諸該地上物之位置，附近繁榮程度，被告甲○○使用之經濟價值及所受之利益等情，認租金以土地及其建築物申報總價額年息百分之七為適當。又本件原告係於八十九年六月七日起訴，上開三三七之一四地號土地於八十六年七月之申報地價為每平方公尺四百八十元，被告甲○○占有使用之附圖方案（一）部分面積為十四平方公尺，則土地價額為六千七百二十元。又系爭六四一建號建物面積一四．二八平方公尺，雖未經該管縣市地政機關估定價額，惟於本院八十八年度執字第二０五九六號強制執行事件中業經宏宇不動產鑑定有限公司鑑定其價格為二萬七千元，有宏宇不動產鑑定有限公司出具鑑定報告附於上開執行卷可稽，並經執行法院核定該建物之拍賣價格為二萬七千元，被告甲○○所占有使用之附圖方案（一）部分面積十四平方公尺涼棚，既為系爭六四一建號建物之附屬增建部分，則按上開鑑定價格以比例方式計算，其建物之價額為二萬六千四百七十一元（元以下四捨五入）。因之，土地及建物之總額為三萬三千一百九十一元，從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告甲○○給付相當於租金之損害之金額核定為每月一百九十四元（33191X7/100X1/12=194，元以下四捨五入）。
六、從而，原告依買賣契約之法律關係請求被告丙○○將附圖方案（一）所示Ｂ部分磚造房屋面積０．００二八公頃遷讓交還原告，依物上請求權之法律關係，請求被告甲○○將附圖方案（一）所示Ａ部分面積０．００一四公頃涼棚遷讓交還原告，及依侵權行為之法律關係，請求被告甲○○給付自起訴狀繕本送達後之八十九年六月十七日起至交還上開地上物涼棚之日止，按月給付原告一百九十四元，即無不合，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
七、原告及被告丙○○、甲○○、乙○○均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部份，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年一月二十九日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官鄭彩鳳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年一月二十九日~B法院書記官王冬荷