裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第522號刑事判決
裁判日期：民國111年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第522號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告董威廷選任辯護人葉慶媛律師（法扶律師）被告 劉于楹 選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師 洪煜盛 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第37417號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
乙○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務及接受參場次之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級、第二級、第三級、第四級毒品。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重零點伍玖零肆公克，驗餘淨重零點伍捌柒柒公克）沒收銷燬之。扣案之SAMSUNG行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支、IPHONE8行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支，均沒收之。
事實
一、甲○○、乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由甲○○於民國110年9月23日23時許，以軟體「UT聊天室」暱稱「有呼可密」刊登販賣毒品之訊息，適新北市政府警察局新莊分局警員於執行網路巡邏勤務發現上開訊息，便佯裝買家以暱稱「悠遊卡」而私訊甲○○，雙方約定於110年9月24日0時16分許，在新北市土城區延吉街111巷口，以新臺幣（下同）7,000元之代價交易第二級毒品甲基安非他命2公克，嗣甲○○依約至新北市土城區延吉街111巷口，先交付冰糖1包以測試買家身分，而佯裝買家之警員表明所交付之物非毒品後，雙方再約定於新北市○○區○○街000巷00號交易，並由乙○○持第二級毒品甲基安非他命1包（下稱前開毒品1包）與不知情之 孫育賢 （另經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分）於同日1時許一同前往新北市土城區延吉街111巷10號前，交付前開毒品1包予甲○○，甲○○則將該前開毒品1包交付予佯裝買家之警員，旋即為警當場查獲而未遂，並扣得前開毒品1包（淨重0.5904公克，驗餘淨重0.5877公克）及SAMSUNG廠牌行動電話1支、IPHONE廠牌行動電話2支等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、關於證據能力之認定：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本判決下列所引用被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告2人及其辯護人等於本院準備程序同意該等證據之證據能力（見院卷第101頁），且迄言詞辯論終結時亦未聲明異議（見院卷第232頁），本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即傳聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告2人於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有另案被告孫育賢於警詢及偵訊中供述、證人即警員 洪銘峰 於偵訊中證述明確（見偵卷第29、30-35、104-106、138頁）；復有員警110年9月24日職務報告、被告甲○○110年9月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告乙○○110年9月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、「UT網路聊天室」刊登販賣毒品訊息及對話紀錄截圖、員警與暱稱「蹦迪」之被告甲○○間通訊軟體對話紀錄截圖、扣案毒品秤重照片、現場鑑驗照片及被告2人間手機臉書對話紀錄翻拍照片、現場查獲照片及監視器畫面截圖、員警與被告甲○○（蹦迪）UT網路聊天室語音對話及LINE譯文一覽表、員警與被告2人現場交易對話譯文、臺北榮民總醫院110年11月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可資佐證（見偵卷第
36、43-48、54-65、68-72、81-89、147頁），且扣有前開毒品1包及SAMSUNG廠牌行動電話1支、IPHONE廠牌行動電話2支等物為憑。足徵被告2人之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告2人上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪之法律適用：
（一）罪名：
1.核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
2.被告2人販賣第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
3.被告2人就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）刑之減輕或加重之事由
1.未遂犯被告2人已著手於犯罪行為之實行而不遂，衡其犯罪情節及所生危害，較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項被告2人就其所犯上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。查本案查獲經過係員警見被告甲○○所交付之物為第二級毒品後，便出示證件表明身分當場將被告甲○○壓制在地，被告甲○○當場表示第二級毒品係由被告乙○○所交付，在旁埋伏警力旋即現身將被告乙○○及一同前來之另案被告孫育賢控制等情，此有員警110年9月24日職務報告在卷可佐（見偵卷第36頁），堪認本案確實係因被告甲○○供出毒品來源，因而查獲共同正犯之被告乙○○，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定要件，惟審酌被告甲○○係於網路上張貼販毒訊息，本案犯罪情節之危害非輕微，認不宜逕予免除其刑，爰依上開規定減輕其刑。
4.刑法第59條部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪且法定最低本刑即無期徒刑以上，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告乙○○本案販賣第二級毒品之數量及獲取報酬與大量走私、販賣之毒梟有間，且係因被告甲○○臨時起意表示需販賣第二級毒品，故而同意提供自己施用所剩餘之第二級毒品而予被告甲○○共同販賣前開毒品1包，考量其販售對象僅1人，而販賣第二級毒品之法定刑為十年以上有期徒刑，是縱依上述減刑事由減輕其刑後處以法定最低刑度，相較被告乙○○本案販賣第二級毒品之情節，衡以一般社會觀念，尚有情輕法重之嫌，爰就被告乙○○本案犯行再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
5.累犯不予加重被告甲○○前於104年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)以104年度審簡字第1128號判決判處有期徒刑4月確定，於105年10月19日易科罰金執行完畢，其於上開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告甲○○構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型、罪質完全尚屬不同，且檢察官亦未釋明被告甲○○有何特別惡性或刑罰反應之薄弱而應予加重其刑之情事，如適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，容有罪刑不相當之情事，故不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、量刑之審酌：
（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視於國家防制毒品危害之禁令，竟意圖營利販賣第二級毒品，戕害國民健康及社會秩序，應予以非難，兼衡被告乙○○並無前科，被告甲○○僅施用毒品前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可參（見院卷第15-19頁），被告甲○○自陳：國小畢業，現從事模版木工之工作，月收入3萬元，未婚無子女，無需扶養任何人等語，被告乙○○自陳：高職畢業，現從事網拍工作，月收入2萬多元，離婚有1名未成年子女需扶養，亦需扶養母親等語之家庭生活以及經濟狀況（見院卷第156頁），並斟酌被告2人本案犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（二）緩刑
1.查被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可稽（見院卷19頁），並考量其行為時年紀尚輕，因不知輕重及思慮欠周而為本案犯行，又犯後坦承犯行，有悔悟之心，信其經此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年，以利自新。另為避免其心存僥倖，能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知其應於緩刑期間內依檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並接受3場次之法治教育課程，同時諭知於緩刑期間內不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），且依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。如被告乙○○有違反上述緩刑負擔而情節重大者，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告事由，附此敘明。
2.至被告甲○○之辯護人雖請求給予緩刑之機會等語（見院卷第98頁）。惟查：被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第1128號判決判處有期徒刑4月確定，於105年10月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告甲○○於本案判決前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且執行完畢尚未滿5年，不符合刑法第74條第1項第1、2款之規定，於本案中依法自不得宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收部分：
（一）扣案潮濕白色或透明晶體1包（淨重0.5904公克，驗餘淨重0.5877公克），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，為違禁物，為被告甲○○、乙○○本案販賣第二級毒品之物，此經被告2人供陳明確（見院卷第98頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
（二）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明文。查扣案之SAMSUNG行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支、IPHONE8行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支等物，分別為被告2人所有，且為被告2人用於聯繫彼此交付前開毒品1包以及被告甲○○用於聯繫交易對象而使用之物，業據被告2人供陳明確（見院卷第98頁），為本案所犯販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（三）至扣案IPHONE7plus行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支，並非被告2人所有，而係另案被告孫育賢所有之物，有搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（見偵卷第50-52頁），尚非被告2人之所有供本案販賣第二級毒品所用之物，不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官張啟聰到庭執行職務。
中華民國111年12月13日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官黃秀敏
法官謝茵絜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王昱平中華民國111年12月20日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。