裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3676號刑事判決
裁判日期：民國94年07月20日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3676號上訴人即被告庚○○選任辯護人 林炳煌 律師上訴人丁○○（被告庚○○配偶）上訴人即被告丙○○選任辯護人 鍾明達 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第164號，中華民國93年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第16825號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、庚○○部分撤銷。
丙○○、庚○○共同殺人未遂，均處有期徒刑 陸年 ；扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）壹枝沒收。
事實
一、丙○○、庚○○於民國（下同）九十二年十月十九日凌晨，與成年男子 韋殿 剛（偵查中經傳拘未著，由檢察官另案處理）相約在臺北市○○街「真情人酒店」飲酒，丙○○、庚○○由 韋殿剛 口中，得知韋殿剛與桃園縣政府警察局大園分局警員乙○○發生齟齬，並均知悉韋殿剛身上持有之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個），以及內裝有直徑八點八厘米金屬彈頭可供該改造手槍擊發而具有殺傷力之改造子彈三發，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝及彈藥，未經許可不得持有。
二、庚○○知悉乙○○與韋殿剛發生糾紛後，於上開時地先打電話與乙○○，此時乙○○與友人戊○○、甲○○在桃園縣桃園市○○路○○○號二樓「吉祥棋社卡拉ＯＫ」，雙方為此在電話中又產生口角，掛斷電話後，乙○○怒氣難消，乃透過可聯絡上韋殿剛之友人 陳健明 、 錢國元 等人，要彼等約韋殿剛在該卡拉ＯＫ見面談判，乙○○則先行離去。丙○○、庚○○與韋殿剛得知後，隨即依約前往，途中由丙○○另行邀約己○○（已判決確定），三人與己○○在桃園縣桃園市○○路會合後，分乘二部車於是日凌晨三時許駛抵該卡拉ＯＫ店，在該處大門口，韋殿剛乃隨身取出該改造手槍交與己○○，渠四人均預見談判不成可能會產生衝突，並預見以該改造手槍朝人體射擊將造成死亡之結果，竟仍共同基於持有該改造手槍、子彈及殺人之故意，由己○○將該改造手槍放在其右前褲袋內後，四人隨即一同進入該卡拉ＯＫ店內，與在場之錢國元、戊○○等人同桌，韋殿剛並要求錢國元再以電話聯絡乙○○儘速到場，乙○○得知韋殿剛已到場後，則聯繫陳健明駕車陪同前往赴約，於當日凌晨四時許乙○○到場後仍氣憤難平，大喊「誰是 老韋 」，韋殿剛起身伸手表示欲與乙○○握手，乙○○竟先朝韋殿剛揮拳，韋殿剛立即回手反擊，丙○○並持桌底下酒瓶，由上往下敲擊到乙○○左肩部，己○○此時退後立即自右前褲口袋內取出改造手槍，朝乙○○肩、背及腰等處射擊三發子彈，乙○○因此不支倒在隔壁桌，丙○○仍不罷手，猶上前持酒瓶攻擊乙○○，並徒手毆打乙○○，此時庚○○亦上前徒手毆打乙○○，己○○亦欲上前毆打，經錢國元、陳健明上前攔阻後，韋殿剛等人才停手，韋殿剛等人欲離去之際，庚○○猶不甘心，再拿桌上不明器物朝乙○○身上砸去，乙○○隨後經錢國元、戊○○送往財團法人長庚紀念醫院林口分院救治，發現其左肩、右下腹、右臀部有槍傷傷口，生命徵象不穩，呈休克狀態，經手術後，確認其受有末端迴腸穿孔、左肩部穿透傷、背部和臀部穿孔傷、疑似臂叢神經等傷害，經醫師極力搶救始倖免於難而未生死亡之結果。韋殿剛等四人上揭槍傷警員事件經新聞披露後，丙○○、庚○○與己○○經警循線策動到案，並繳出上開改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號，原內裝之三顆子彈，已經擊發用罄）。
三、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告庚○○、丙○○坦承分別有動手及持酒瓶毆打被害人乙○○（簡稱被害人）之行為，惟被告庚○○、丙○○均矢口否認有共同持有改造手槍及殺人之犯意，被告丙○○辯稱：當天伊原本前往卡拉ＯＫ店是要飲酒作樂，目的不是去談判，打架是突發狀況，伊係持在現場的酒瓶毆打被害人，酒瓶並非由渠等攜帶至卡拉ＯＫ店，伊並無預謀殺害被害人，因現場音樂吵雜，又沒人閃避，伊在現場並未聽到過槍聲，不知道被害人已遭槍擊等語。被告庚○○辯稱：本案僅是單純打架事件，伊到達卡拉ＯＫ店後，被害人就朝韋殿剛攻擊，伊是為了保護韋殿剛才以徒手毆打被害人，不是故意要犯罪，現場卡拉ＯＫ店聲音吵雜，不曉得有人開槍，事後才知道己○○有帶槍至現場並朝被害人開槍等語。
二、經查：（一）、韋殿剛與被害人發生衝突後，共同被告己○○確有持槍射擊被害人，被告丙○○則持酒瓶並徒手毆打被害人，被告庚○○則徒手毆打並持器物砸向被害人之事實，業據被告二人於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與被害人於警詢、偵查、原審訊問時指訴之情節相符，並經證人即在場目擊之人錢國元、戊○○、陳健明於警詢、偵查及原審時證述屬實，上開衝突發生當時，該卡拉ＯＫ店內有錄影，此衝突發生經過，偵查中亦經檢察官勘驗錄影帶後，製有勘驗筆錄且經翻拍成相片，於原審審理時，亦再經原審勘驗屬實。而被害人因此受有前述傷害，有長庚紀念醫院診斷證明書、該院九十三年四月二十三日（九三）長庚院法字第○三八三號函及所檢附之病歷資料等在卷可稽（參九十二年度偵字第一六八二五號偵查卷第一宗第三七頁至第四二頁、第五一頁至第五六頁、第六五頁至第六八頁、第一一一頁至第一一二頁、第一六九頁至第一七○頁、第一八七頁至第一九一頁、九十二年度偵字第一六八二五號偵查卷第二宗第十二頁至十九頁、第三九五頁、九十二年度聲拘字第八九號卷第十七頁至第二三頁，病歷資料附於原審卷第一宗第一○四頁至第三一一頁，原審卷第二宗所附九十三年六月十六日訊問筆錄、同年八月十八日、九月二十二日審判筆錄）。本件經新聞披露後，被告丙○○、庚○○及共同被告己○○經警策動到案，由共同被告己○○帶警起出改造手槍一枝（含彈匣一個），而該手槍確係共同被告己○○持以槍傷被害人所用，不僅為被告二人所不爭，經警採集包裝槍枝之塑膠袋表面指紋送內政部警政署刑事警察局比對後，其中指紋一枚與該局檔存己○○右環指指紋相符，有臺北市政府警察局中正第二分局九十二年十二月二十二日北市警中正二分刑字第○九二六三一三一九○○號函及所檢附之內政部警政署刑事警察局九十二年十二月一日刑紋字第○九二○二一五六八三號鑑驗書等在卷可按（參九十二年度偵字第一六八二五號偵查卷第二宗第八○頁至第八六頁）。而被害人經送醫急救後，自其身上取出二顆彈頭（參原審卷第一宗所附病歷資料之手術護理紀錄單），經警連同該扣案改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，送驗改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，送驗彈頭二顆，認均係直徑八點八厘米之金屬彈頭，有該局九十二年十一月十日刑鑑字第○九二○二○三六六○號槍彈鑑定書在卷可稽（參九十二年度偵字第一六八二五號偵查卷第一宗第一七五頁至第一七九頁），堪認該改造手槍確係可發射子彈具有殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲，至於子彈部分，雖於鑑驗發現無可資比對紋痕，有上開槍彈鑑驗書在卷可參，惟該彈頭既係藉由該改造手槍所擊發，並可穿透至被害人體內，自亦可認定該子彈具有殺傷力，而同屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之彈藥；（二）、按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，惟仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段， 佐以 其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷，最高法院四十七年度臺上字第一三六四號判例、八十四年度臺上字第三一九七號、八十五年度臺上字第一六○八號、八十七年度臺上字第三一二一號判決可資參照。本件依前揭卷附長庚紀念醫院回函及所檢附之病歷資料，被害人到院時生命徵象不穩，心跳一○五次／分，呼吸二四次／分，血壓九○／四○ｍｍｈｇ，呈休克狀態，依當時病情評估，無法排除有生命危險之虞，且該院就此曾發出病危通知書，可見被害人所受槍傷確實有致死之危險。而槍械之殺傷力極大，持槍於近距離內向人體射擊，更有可能戕害他人生命，即使所傷部位非屬要害，傷者仍有可能因失血過多休克造成死亡結果，依通常經驗法則本為一般人所明知，另參諸共同被告己○○於原審羈押訊問時證稱：伊知道槍會造成人命傷亡，當時伊持槍擊發時與被害人大概只有兩步的距離等語（參九十二年聲羈字第四三二號卷第五頁），堪認共同被告己○○對於持槍射擊可能造成被害人死亡之結果有所預見，其竟然不顧慮此點，仍然近距離開槍射擊，而且連開三槍，另佐以原審審理時勘驗現場錄影帶結果，共同被告己○○開槍射擊，被害人因此不支倒在隔壁桌後，其仍然有上前欲徒手毆打被害人之行為，是證人錢國元上前攔阻才停止等情（參原審卷第二宗第二五一頁），足見共同被告己○○對於被害人可能因此槍傷產生死亡之結果，有所認識，其具有殺人之故意，堪以認定；（三）、本件是因為被害人與韋殿剛間之私人恩怨，被害人於上揭時間接獲被告庚○○電話，雙方又發生口角，被害人才透過陳健明、錢國元邀韋殿剛等人在指定上揭地點談判，業據被害人於原審審理時證稱：當天伊不曉得是接獲庚○○還是韋殿剛的來電，告訴伊說知道伊家在哪裡，亦知道伊老婆跟小孩是誰，伊才打電話叫 陳健民 找他們，陳健民有跟伊講說他們人在臺北，伊也跟陳健明講好跟他們見面，後來他們有打電話找上伊，他們在電話中一直罵伊，迨至當天晚上兩、三點，伊又接到陳健明及錢國元打來的電話，說他們人已到，伊當天同時還交代錢國元幫伊找韋殿剛他們，並告知他們相約的地點等語，參諸證人陳健明於警詢中證稱：當天要跟老韋見面是透過伊聯絡才約到人的，伊於凌晨兩點多接到乙○○電話後，就打庚○○行動電話，當時庚○○跟丙○○還有老韋都在臺北喝酒，伊就在電話中轉告乙○○想要見老韋的意思，伊後來又接連打了好幾通電話，伊聽丙○○的態度轉為不耐煩了，於是伊叫他直接打電話給乙○○本人，隔一陣後乙○○又打電話給伊，他問伊為什麼丙○○在電話中對他大聲咆哮等語；證人錢國元於偵查中證稱：當日凌晨一、二點時，戊○○打電話給伊，伊當時人在中壢，從中壢伊一個人開車過來，到了吉祥，內有戊○○與吉祥老闆及一位做土水，伊比陳健民先到，伊到時未見乙○○在場，伊是先見到韋殿剛等四人一起到，之前戊○○打電話給伊時有說跟乙○○在一起宵夜，後來席間有聽到韋殿剛在抱怨乙○○，並問乙○○是哪裡的人，伊到後韋殿剛口氣不好的叫伊打電話給乙○○等語；人甲○○於警詢中證稱：乙○○看起來好像有喝酒，上來找廖姓男子，該男子坐下後即以手機與人通電話，但電話中是以三字經罵對方，而後該男子即離去，約十分鐘左右又走上來四名男子，直接走到伊坐之九號桌，要找剛才打電話的人，其中有一年紀較大男子說伊等年紀這麼大了，如果伊作錯什麼，告訴伊，伊會改進，不要用三字經臭罵伊等語（參原審卷第二宗第二五二頁、第二五三頁、九十二年度偵字第一六八二五號偵查卷第一宗第五五頁、第八○頁、第二宗第十三頁）；證人即共同被告己○○於本院結證稱：伊原在臺北陽明山喝酒，丙○○打電話給伊，要到吉祥棋社卡拉ＯＫ等語（參本院九十四年七月六日審判筆錄第三頁），被告丙○○、庚○○與韋殿剛前往途中，被告丙○○要約共同被告己○○，目的是要共同被告己○○一同前往協助談判，況證人即當天主要在該處飲酒之戊○○於原審審理中亦證稱：「（當天為什麼會過去吉祥棋社？）是一個 小黑 的朋友約伊過去那邊喝酒，當時剛好乙○○跟伊在一起，就順道載伊過去，之後就離開了」、「（在你們那一桌的人是不是只有錢國元跟老韋那一群人比較熟？）是的，其他人跟老韋那一群人並不認識」等語（參原審卷第二宗第一八二頁），益證被告二人與己○○、韋殿剛並非單純受邀前往該處飲酒。而依共同被告己○○於警詢中證稱：「（韋殿剛係於何時、在何處及因何要將該槍枝寄放於你身上？）於事發當日三時三十分許，相約前往吉祥棋社卡拉ＯＫ唱歌時，在該店門口交給伊的，他說先寄放一下」、「（當時你們同行共有幾人？）除伊及韋殿剛外，還有丙○○、庚○○是一起進入該店」等語，此與被告庚○○於警詢中所述：約三時三十分到達吉祥棋社卡拉ＯＫ，伊等一起上二樓等語，被告丙○○於警詢中所述：三時三十分左右，伊等一行四人到達吉祥棋社等語，互核一致（參九十二年度偵字第一六八二五號偵查卷第一宗第十三至第十四頁、第二三頁反面、第三○頁反面）。依證人錢國元、甲○○前揭所述，亦均證稱韋殿剛等四人是一起進入棋社內等語，應認被告丙○○、庚○○二人知悉韋殿剛攜帶槍枝，並將該槍枝交付給共同被告己○○等情。原審當庭勘驗現場錄影帶結果，被害人動手毆打韋殿剛後，被告丙○○隨即取桌底下酒瓶攻擊被害人，共同被告己○○此時退後立即自右前褲口袋內取出改造手槍，朝被害人射擊三發子彈，被告庚○○亦上前徒手毆打，在此過程當中，被告丙○○、庚○○並沒有停止毆打的行為（參原審卷第二宗第二五二頁）。若被告丙○○、庚○○對於共同被告己○○持有改造手槍，以及談判不成後，可能會以改造手槍攻擊被害人一事毫無所悉，何以在共同被告己○○擊發三槍過程當中，毫無任何驚恐、閃躲的行為，反而是一再攻擊，並無間斷？甚至被害人在遭槍傷不支倒地後，共同被告己○○還有在上前欲動手毆打，被告庚○○在離去之際，還有再持器物砸向被害人？況本件衝突僅短短數分鐘，在被害人動手毆打韋殿剛後，共同被告己○○隨即毫不思索，取出該改造手槍射擊，被告丙○○、庚○○亦即動手攻擊被害人，而毫無任何拉開雙方、勸架之行為，佐以本件原係被害人與韋殿剛間之私人恩怨，雙方產生口角後，才安排在現場談判等情，均足以顯示被告丙○○、庚○○與韋殿剛與己○○等人，均有預見到談判過程中會產生衝突，因而將該改造手槍交與共同被告己○○，渠等對於持改造手槍攻擊被害人一事，顯然事前已經有所謀議。矧本件槍擊被害人後，被告丙○○、庚○○立即有藏匿之行為，顯見渠等知悉槍傷被害人之嚴重性；（五）、被害人於警詢、偵查及原審中雖一再指稱：本件是因為其查韋殿剛非法持有槍枝，才與韋殿剛產生爭執等語。惟查，依前揭證人戊○○、甲○○、錢國元所證述之情節，被害人是先在該卡拉ＯＫ店內飲酒，席間接獲韋殿剛等人電話，並與渠等有口角衝突，被害人因此要證人陳健明、錢國元約韋殿剛前來談判，若韋殿剛等人真是因為被害人執行查緝槍枝任務與之產生衝突，衡情當不會膽敢無故持有上開槍彈前往赴約而甘冒被警逮捕之風險。況若被害人真是在執行查緝槍枝勤務，何以在知悉韋殿剛可能持有槍枝，依約前來時，竟未向單位主管報備尋求支援？參以被害人進入卡拉ＯＫ店內後，竟大呼誰是老韋，而在韋殿剛上前伸手示好，並無任何攻擊行為時，被害人反而先動手毆擊共同被告韋殿剛等情，均顯示被害人與韋殿剛之糾紛，並非如被害人所述是因為查緝槍枝所致，應屬被害人與韋殿剛間之存有私人恩怨，較合常情。綜上所述，被告丙○○、庚○○前開否認犯罪之辯解，要係卸責之詞，不足採信。被告二人共同持有上開改造手槍、子彈及殺人未遂等犯行均事證明確，應依法論科。
三、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，其中關於第十一條第四項未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲部分，已與該條例第八條之規定合併並加以修正。經查，修正後該條例第八條第四項法定刑之規定較修正前第十一條第四項法定刑度為重，依新舊法比較結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前之同條例第十一條第四項之規定論處。又查上開改造手槍、子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及同條項第二款所稱之彈藥。核被告丙○○、庚○○二人所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪（原起訴書所載同條例第十一條第三項、第一項部分乃誤引，業據公訴檢察官於原審審理時更正，自無變更起訴法條之問題）及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪、刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告丙○○、庚○○與己○○、韋殿剛間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人一行為同時持有上開改造手槍一枝及子彈三顆，為想像競合犯，應從一重之持有改造手槍罪處斷。又被告二人共同持有手槍目的在攻擊被害人，渠等所犯上開二罪間，具有方法、結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。又被告二人已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、原審認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟未及審酌被告二人行為後槍砲彈藥刀械制條例已經變更，亦未比較說明新舊法之適用，於法未合。又警方在扣案槍枝表面並未採獲己○○之指紋，原審判決理由欄認定警方採集槍枝上指紋送刑事警察局比對後，與該局檔存己○○右環指指紋相符等情（參原審判決第五頁倒數第二行、最後一行），核與案卷之證據資料不相符合。而原審判決事實欄認定被告等人犯罪使用之改造子彈為三顆，惟於理由欄僅就被害人身上起出之彈頭二顆說明不予宣告沒收，漏未就其餘一顆子彈是否沒收加以說明，亦有未洽。被告二人上訴意旨均否認有殺人之預謀，並否認在現場知悉用槍之事，指摘原審判決認事用法不當，被告庚○○之配偶丁○○上訴意旨認為原審量刑過重，雖均不足採，惟原審既有上開可議之處，自應由本院將原審判決有關被告二人之部分撤銷改判。爰審酌被告二人受韋殿剛指示為本件犯行，本件衝突起因是屬於韋殿剛與被害人間之私人恩怨，並非如檢察官起訴書所述是因為被害人查辦槍枝所致，且被告二人犯罪後係經策動而到案，渠等犯罪手段兇殘，且被害人所受傷害嚴重，並參酌渠等分別攻擊被害人所參與之程度及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個）屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收之，至於被告等人犯罪所使用之改造子彈三顆，均已擊發，已非違禁物，均不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第271條第2項、第1項、第26條前段、第55條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國94年7月20日
刑事第二十三庭審判長法官尤豐彥
法官趙功恆法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告二人於本件判決宣示時已表明捨棄上訴，不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國94年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。