裁判字號：臺灣高等法院94年上字第90號民事判決
裁判日期：民國94年08月17日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決94年度上字第90號上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 鍾甦生 訴訟代理人 林錫銘 上訴人甲○○訴訟代理人 陳貴德 律師複代理人 蕭銘毅 律師被上訴人乙○○訴訟代理人陳貴德律師複代理人蕭銘毅律師上列當事人間清償借款事件，兩造對於中華民國93年11月11日台灣台北地方法院85年度訴字第2588號第一審判決各自提起上訴，本院於94年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○應與原審共同被告 慈暉 畫框工業有限公司、 盧肇林 、甲○○連帶給付上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司新台幣貳佰壹拾玖萬貳仟陸佰貳拾肆元，及自民國84年3月27日起至清償日止，按週年利率百分之十點○二五計算之利息，暨自民國84年4月28日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用有關上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司上訴部分由被上訴人乙○○負擔，有關上訴人甲○○上訴部分由上訴人甲○○負擔。
本判決第二項，於上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司以新台幣柒拾肆萬元為被上訴人乙○○預供擔保後得假執行；但被上訴人乙○○如於假執行程序實施前以新台幣貳佰壹拾玖萬貳仟陸佰貳拾肆元為上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）起訴主張原審共同被告慈暉畫框工業有限公司（下稱慈暉畫框公司）於民國82年10月1日邀同原審共同被告盧肇林、甲○○、乙○○為連帶保證人，向其借款新台幣（下同）800萬元，約定利息按年息百10.25%採機動利率計算，應按月付息，本金到期一次清償，遲延履行時，除仍按上開利率計息外，其逾期在六個月以內部分，按上開利率10%，逾期超過六個月部分按上開利率20%加付違約金，並簽立授信約定書。嗣慈暉畫框公司因於82年11月26日經票據交換所公告拒絕往來，依約上開借款已視為到期，其雖實行抵押權拍賣抵押物，受償部分債權，惟慈暉畫框公司尚積欠本金219萬2624元及利息、違約金等未為清償，迭經催討均置之不理，為此依消費借貸、連帶保證契約之法律關係，訴請其等連帶清償上開本金及自84年3月27日起至清償日止，按年息10.025%計算之利息，暨自84年4月28日起至清償日止，其逾期在六個月以內部份按上開利率10%，逾期超過六個月部份按上開利率20%計算之違約金，並願供擔保請准宣告假執行。原審判決原審共同被告慈暉畫框公司、盧肇林、甲○○應連帶給付上開本息及違約金，而駁回台灣中小企銀其餘對乙○○部分之請求。台灣中小企銀就其敗訴部分提起上訴，聲明廢棄原判決關於 盧福德 部分，求為判決盧福德應連帶給付上開本息、違約金；並為駁回上訴人甲○○上訴之聲明。原審共同被告慈暉畫框公司、盧肇林部分，則未據聲明不服已告確定。
二、上訴人甲○○則以：台灣中小企銀已自認800萬元借款係同類借款之增資，亦即81年2月21日週轉金貸款300萬元，於82年1月13日增貸為500萬元，於82年10月1日再增貸為800萬元。則台灣中小企銀既已自認500萬元為300萬元之增資，800萬元為500萬元之增資，則就300萬元、500萬元之債務而言，等同允許慈暉公司延期清償，然台灣中小企銀卻未經其同意，應有民法第755條規定之適用，且保證人不同意主債務延期而免責之權利，依民法第739條之1及民法債編施行法第33條之規定，其預先拋棄為無效，最高法院92年台上字第1368號判決可資參照，故其所負之保證債務應歸消滅等語，資為抗辯。並對原審為其敗訴判決部分上訴，求為廢棄原判決不利於其之部分，改判駁回台灣中小企銀於原審對其之訴及假執行之聲請。
三、被上訴人盧福德則以：兩造不爭執真正之81年1月24日之印鑑卡、授信約定書文件上之印文，業經鑑定結果與系爭800萬元借據上之印文不符，足認系爭800萬元之借款，未經其蓋印，難認有保證之意思，況台灣中小企銀於原審並未爭執鑑定報告內容，自不得再執詞抗辯，縱再送鑑定僅能證明若干印文是否相符，其是否有保證之意，仍須斟酌全部卷證資料。依借款契約第6條第1款之規定，授信契約書應為借款之一部分，故其於81年1月17日所簽定之印鑑卡及授信約定書，應係與81年2月21日之300萬元週轉金契約結為一體之契約，縱其曾於82年1月1日變更印鑑卡及授信約定書上之印文，亦屬對上開結為一體之81年2月21日之300萬元週轉金契約為保證之意。而系爭800萬元借據之簽定日期為82年10月1日，二者相差之期間長達十個月之久，依一般銀行之作業程序，審核一筆放款，其間絕不可能超過10個月之久。據此，應可證明其於簽署變更之授信約定書時，尚無該800萬元借款存在，故其簽署該文件時，根本無就系爭借據債務有為保證之意等語，資為抗辯。並為駁回台灣中小企銀上訴之聲明。
四、兩造不爭執之事實：上訴人台灣中小企銀主張原審共同被告慈暉畫框公司於82年10月1日向其借款800萬元，約定利息按年息百10.25%採機動利率計算，應按月付息，本金到期一次清償，遲延履行時，除仍按上開利率計息外，其逾期在六個月以內部分，按上開利率10%，逾期超過六個月部分按上開利率20%加付違約金。
嗣慈暉畫框公司因於82年11月26日經票據交換所公告拒絕往來，依約上開借款已視為到期，其雖實行抵押權拍賣抵押物，受償部分債權，惟慈暉畫框公司尚積欠本金219萬2624元及利息、違約金等未為清償等情，為兩造所不爭執，並有800萬元借據、81年1月20日慈暉公司、盧肇林授信約定書、台灣地區各金融業支票存款拒絕往來來戶公告資料與本行存放款客戶有關清冊、分配表等附卷可證，自堪信為真實。
五、兩造之爭點及論據：上訴人中小企銀另主張上訴人甲○○、被上訴人乙○○為系爭800萬元借款債務之連帶保證人，應與原審共同被告慈暉畫框公司、盧肇林負連帶給付責任等語，惟此為上訴人甲○○、被上訴人乙○○所否認，並以前揭情詞置辯，則本案所應審究者為：㈠上訴人台灣中小企銀有無同意系爭800萬借款債務延期清償？上訴人甲○○是否須負連帶保證責任？㈡被上訴人乙○○就系爭800萬元借款債務是否須負連帶保證責任？
六、上訴人台灣中小企銀並未同意系爭800萬借款債務延期清償，上訴人甲○○須負連帶保證責任：
(一)按民法第755條規定：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」同法於88年4月21日修正公布增訂民法第739條之1規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」且依民法債編施行法第33條規定，該新修正之民法第739條之1規定於民法債編修正施行前成立之保證亦有適用。亦即本件系爭連帶保證有民法第739條之1規定之適用。
(二)惟按甲○○確曾於82年初向台灣中小企銀辦理印鑑更換之申請、重新出具印鑑卡、授信約定書，新印鑑章由其自行取回一節，業據其於台灣桃園地方法院84年自字第90號偽造文書等刑事案件審理中陳述屬實（見該案卷第209、210、275頁筆錄），而82年10月1日之系爭800萬元借據上之連帶保證人簽署欄「甲○○」印文，與其於82年初變更後新印鑑之印文相符一事，已據憲兵學校鑑定屬實（該校文書檢驗鑑定書正本附於上揭刑事卷第105至117頁，另影本見本件原審卷第30至32頁），而印章由自己蓋用或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號、74年度台上字第461號判決參照）。甲○○並未就系爭800萬元借據上之連帶保證人簽署欄「甲○○」印文係遭他人盜蓋之有利於己之事實舉證以實其說，其空言否認即無可採，台灣中小企銀主張甲○○為系爭八百萬元借款之連帶保證人，應為可採。故縱甲○○辯稱系爭800萬元借款係從先前之300萬元、500萬元借款增貸而來屬實，惟其不爭執先前之300萬元、500萬元借款均為連帶保證人，復於最後之800萬元借款亦為連帶保證人，已如上述，則縱台灣中小企銀對先前之300萬元、500萬元借款有准許主債務人延期清償，亦係經甲○○同意，否則其豈會續為800萬元借款之連帶保證人？而系爭800萬元借款因主債務人慈暉畫框公司於82年11月26日經票據交換所公告拒絕往來，依約視為到期後，台灣中小企銀稱並未准許主債務人延期清償，並隨即聲請取得拍賣抵押物裁定後，於83年2月22日具狀聲請拍賣抵押物，業據提出台灣桃園地方法院83年度拍字第131號抵押物拍賣裁定、強制執行聲請狀、台灣桃園地方法院民事執行處83年度執字第560號拍賣通知函等影本為證，並經本院調閱該執行卷宗查閱屬實，足見台灣中小企銀稱未准許主債務人延期清償應屬可信，甲○○並未舉證以實其說，徒空口辯稱台灣中小企銀對系爭800萬元借款債務有准許主債務人延期清償云云，不足採信。故其抗辯依民法第755條規定就系爭800萬元借款債務勿庸負連證保證責任云云，即無可採，其就系爭800萬元債務自應負連帶清償之責。
(三)又於民法債編於88年4月21日修正行前就有期限之債務為保證，保證人與債權人約定其預先同意債權人得允許主債務人延期清償者，保證人得援引新修正之民法第739條之1及民法債編施行法第33條規定，主張其不負保證責任。惟倘債權人係於民法債編修正施行前依上開約定允許主債務人延期清償者，其依原來法律之規定，正當信賴其約定為有效而生之利益，應予保障。且保證人依原來法律之規定既仍應負保證責任，亦不能因上開修正規定之施行，而使其保證責任溯及的歸於消滅。為維持法秩序之安定，並符信賴保護原則，保證人自不得援引上開修正規定，謂其不負保證責任（最高法院94年5月17日94年度第五次民庭會議決議參照）。本件甲○○於81年1月21日簽立之授信約定書第11條第2款約定：「如貴行．．．或允許主債務人延期清償，或分期清償，均毋須再徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任。」（見原審卷第5頁背面），為甲○○所不爭執，退一步言之，縱其辯稱台灣中小企銀准許主債務人延期清償未經其同意屬實，亦係發生在上開民法修正於89年5月5日施行之前，參照前揭最高法院民庭會議決議，為保障台灣中小企銀正當信賴其約定為有效而生之利益，甲○○亦不得援引上開民法修正規定，謂其不負保證責任。
七、被上訴人乙○○就系爭800萬元借款債務應負連帶保證責任：
(一)前台灣桃園地方法院84年自字第90號乙○○、甲○○自訴訴外人台灣中小企銀迴龍分行負責人 林四海 等偽造文書等刑事案件審理中，經憲兵學校鑑定結果為82年1月13日週轉金貸款契約、82年10月1日借據、81年2月21日週轉金貸款契約、
81年3月17日借據四文書上「乙○○」印文，與81年1月24日乙○○親為之授信約定書、印鑑卡上之「乙○○」印文不符，雖未鑑驗82年1月13日週轉金貸款契約、82年10月1日借據、81年年2月21日週轉金貸款契約、81年3月17日借據四文書上「乙○○」印文彼此間是否相同（該校文書檢驗鑑定書正本附於上揭刑事卷第105至117頁，另影本見本件原審卷第30至32頁）；惟該件嗣另經憲兵司令部刑事支援中心鑑定結果為81年3月17日、82年10月1日貳紙借據及81年2月21日、82年1月13日貳紙週轉金貸款契約上「乙○○」印文間相互吻合（見同上揭刑事卷第256頁）。故台灣中小企銀主張上開四紙文書上之乙○○印文均相同，應為可採。
(二)乙○○前告訴林四海、盧肇林偽造文書案件於台灣桃園地方法院檢察署偵查中稱：「我與盧肇林是堂兄弟，81（應為82之誤）、1、13我有同意週轉金契約書同意他向中小企銀借
500萬」等情（見該署84偵字第2876號偵查卷第10頁筆錄背面），盧肇林稱：「（問：82、1、13，82、10、1你向迴龍分行借500萬、800萬有告訴乙○○？）我有打電話告訴他，他有同意，後來他母親拿印鑑章到我辦公室交給 業務范 先生，辦好後還他。」，乙○○亦稱：「500萬那筆我母親有告訴我，我叫她拿章去辦」等情（見同上偵查卷第57頁背面），證人 范德峰 亦證稱：「（問：乙○○之母曾拿印章到公司給盧肇林由你代收？）他母親常抱小孩到公司，拿資料或印章給盧肇林，因他不在，我會代收，好幾次拿印章來，誰的章我不清楚」等語（見同上揭偵查卷第64頁背面、65頁），是乙○○已於偵查中自承82年1月13日之週轉金貸款契約書上之「乙○○」印文為其所有，而上開憲兵司令部刑事支援中心已鑑定系爭82年10月1日800萬元借據上「乙○○」印文與82年1月13日之週轉金貸款契約書上之「乙○○」印文相吻合，故台灣中小企銀主張系爭82年10月1日800萬元借據上「乙○○」印文係乙○○所有，應為可採。乙○○於本件空言否認系爭82年10月1日800萬元借據上「乙○○」印文非其所有，即非可採，其亦未舉證證明系爭82年10月1日800萬元借據上「乙○○」印文係遭盜用，故其否認未為系爭82年10月1日800萬元借款連帶保證云云，不足採信。再者，苟乙○○未為系爭800萬元借款連帶保證，為何其於84年3月3日與台灣中小企銀簽定協議書承諾其所擔保慈暉畫框公司之債務餘額本金498萬5174元於台灣桃園地方法院83年度執八字第823號盧肇林執行事件完成分配後就實際債務差額於七日內予以補足（見原審卷第59頁）？足證台灣中小企銀主張乙○○為系爭800萬元借款之連帶保證人，為可採信，乙○○自應就系爭800萬元借款負連帶清償之責。
八、綜上所述，甲○○、乙○○均應就系爭800萬元借款債務負連帶清償之責，台灣中小企銀請求其二人連帶清償借款餘欠本金219萬2624元，及自84年3月27日起至清償日止，按年息
10.025%計算之利息，暨自84年4月28日起至清償日止，其逾期在六個月以內部份按上開利率10%，逾期超過六個月部份按上開利率20%計算之違約金，為有理由，應予准許。原審判決關於乙○○部分為台灣中小企銀敗訴之判決，尚有未洽，台灣中小企銀上訴指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請准免假執行宣告。另原審判決關於甲○○部分為台灣中小企銀勝訴之判決，核無不合，甲○○上訴指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
九、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十、結論：本件上訴人台灣中小企銀之上訴為有理由，上訴人乙○○之上訴為無理由，爰依法判決如主文。
中華民國94年8月17日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳忠行正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年8月18日
書記 官明祖星 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。