臺灣新北地方法院108年度訴字第188號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第188號刑事判決

裁判日期：民國108年07月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第188號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔡秉諺選任辯護人吳勇君律師
王可文律師 周廷威 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第33267號），本院判決如下：
主文蔡秉諺犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；如附表編號2所示之物沒收。
事實
一、蔡秉諺明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，氯甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮（硝甲氮平）、甲苯基乙基胺戊酮、 芬納西泮 、甲苯基甲胺戊酮均為同條例所列管之第三級毒品， 佐沛 眠則為同條例所列管之第四級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級、第四級毒品之犯意，於民國107年10月16日9時許，利用其所有如附表編號2所示行動電話連結網際網路，使用該行動電話內通訊軟體「WeChat」，以暱稱「莫忘初衷」，在「音樂教室禁廣禁聊」群組內，刊登「摩卡咖啡，香醇濃郁，行家首選，回味無窮」之販賣毒品訊息，供不特定多數網友觀覽，而著手於販賣如附表編號1所示含第二級、第三級、第四級毒品之毒品咖啡包5包之行為。適臺北市政府警察局信義分局員警執行網路巡邏勤務時，發現上揭文字訊息，遂使用該通訊軟體喬裝毒品買受人與蔡秉諺交談，佯以約定在新北市○○區○○路○號探索汽車旅館212號房交易。嗣雙方於同日17時22分稍後某時許，依約到達上址，談妥以新臺幣（下同）5,000元交易如附表編號1所示之毒品咖啡包5包後，蔡秉諺即於同日18時許離去該房間，將隨身攜帶之上開毒品咖啡包5包，置於該房門外之置鑰匙架上，再委由櫃檯人員電聯通知房內員警，以此方式進行交易，惟經員警前往櫃檯表明身分，當場逮捕蔡秉諺，致其犯行不遂，並當場扣得如附表編號1、2所示之物，而悉全情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告蔡秉諺及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷第17至27、85至89頁、院卷第136頁），並有107年10月16日員警偵查報告1份（偵卷第39頁）、行動電話通訊軟體微信對話內容螢幕擷取照片12張（偵卷第47至51頁）、通訊軟體對話譯文1份（偵卷第53至55頁）、扣押物照片5張（偵卷43至45、119頁）在卷可佐，復有如附表編號1、2等物扣案可證，而如附表編號1所示之毒品咖啡包5包，經送鑑定後，確檢出如附表編號1所示之第二級、第三級、第四級毒品成分等情，另有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份附卷可參（偵卷第109、110頁），足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。而按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案被告利用行動電話通訊軟體招攬不特定人交易毒品，買受人自非被告之至親，若無利益可圖，被告更無為此鋌而走險之必要。此外，被告於本院審理中亦自承此次毒品交易如成功，獲利將有3,000元等語（院卷第136頁反面），是被告主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。從而，本案事證明確，被告犯行得以認定。
二、論罪科刑：㈠罪名：
按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告有意販賣如附表編號
1所示含第二級、第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包，遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪㈡罪數：
⒈被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告於同一時、地，同時販賣第二級、第三級、第四級毒
品而不遂，乃屬一行為觸犯販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂等3罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈢刑之減輕事由：
⒈刑法第25條第2項（未遂犯）：
被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，然因喬裝為買家之員警並無購毒真意，致被告之販賣行為因此不遂，故為未遂犯，爰就該犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就其所犯販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。
⒊被告就所犯販賣第二級毒品未遂犯行，有上開減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減其刑。
⒋被告尚無從依刑法第59條之規定減輕其刑：
至辯護人雖另為被告以其販賣之物毒品成分甚微，且被告並無前科，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語資為辯護。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告年屬青壯，並非無謀生能力之人，其犯罪並未見何等不得已之動機，即不能認被告有何客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形。況本案另依前述事由減輕其刑，經衡酌後，更無情輕法重之情形，是辯護人上開請求，即無可採，併此指明。
㈣量刑審酌：
本院審酌被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知如附表編號1所示之毒品咖啡包5包均含該編號所示之第二級、第三級、第四級毒品成分，對人體戕害甚重，竟擬販賣予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該。惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，復因未及售出即遭查獲，所生實害較低，兼衡其犯罪動機、目的、素行、手段、販售毒品之金額不高，且尚無犯罪所得，所販售之毒品咖啡包內所含各級毒品之重量甚微，暨其自稱為國中畢業、家境小康等一切情狀（偵卷第11頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤緩刑及緩刑負擔：
⒈經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，足見其素行尚可。本院考量被告所販售之毒品價量俱少，其因一時失慮而罹刑典，犯後並始終坦承犯行，堪認尚有悛悔之意，慮及其年輕識淺，尚有現年4歲之稚子在戶，此有被告全戶戶籍資料查詢結果1份（偵卷第65頁）可參，若遽令其入監執行，中斷其家庭、社會生活，對其人格發展及家庭環境恐殊非有利，認對其前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑5年，以啟自新。
⒉另為促使被告於日後能記取教訓，知曉尊重法治之觀念，
使其確切明瞭行為之危害，以糾正其偏差行為，本院認除前開緩刑宣告外，有再賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，於前開緩刑宣告項下，諭知於本判決確定之翌日起2年內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定宣告在緩刑期間付保護管束，期藉由觀護人予以適當督促，避免再犯，發揮宣告緩刑立意，以觀後效。又倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。
㈥沒收及沒收銷燬：
⒈含第二級毒品甲基安非他命成分之物：
扣案如附表編號1所示之物，含甲基安非他命成分，為被告所擬販賣之第二級毒品，皆應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包覆及裝盛上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。又上開扣案物另含第三級、第四級毒品成分，惟亦與第二級毒品甲基安非他命混同而難以析離，均應併同第二級毒品沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
⒉供犯罪所用之物：
扣案如附表2所示之物，為被告所有，係供其於販賣第二級毒品未遂犯行聯繫所用之物，此有前開行動電話通訊軟體微信對話內容螢幕擷取照片（偵卷第47至51頁）在卷可參，並據被告於警詢中供承屬實（偵卷第23頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行公訴。
中華民國108年7月9日
刑事第二庭審判長法官王綽光
法官洪珮婷法官王榆富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡秀中華民國108年7月9日附表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│扣押物名稱│備註│├──┼───────┼────────────────┤│1│毒品咖啡包5包│‧檢出下列毒品成分：││││第二級毒品甲基安非他命、第三級││││毒品氯甲基卡西酮、微量第三級毒││││品愷他命、微量第三級毒品硝甲西││││泮（硝甲氮平）、微量第三級毒品││││甲苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒││││品芬納西泮、微量第三級毒品甲苯││││基甲胺戊酮、微量第四級毒品佐沛││││眠。││││‧驗前總毛重：32.69公克，驗前總││││淨重：30.84公克，驗餘總淨重：2││││6.53公克。││││‧甲基安非他命純度約1％；氯甲基││││卡西酮純度約1％。││││‧依據抽測純度值，推估甲基安非他││││命之驗前總純質淨重約0.30公克；││││氯甲基卡西酮之驗前總純質淨重約││││0.30公克。││││‧微量係為純度未達1％，故無法據││││以估算（總）純質淨重。││││‧均含包裝袋。│├──┼───────┼────────────────┤│2│行動電話1具│‧IMEI：000000000000000號。││││‧含0000000000門號SIM卡1張。│││││└──┴───────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。