臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1746號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1746號刑事判決

裁判日期：民國100年10月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1746、1758號上訴人即被告 許淑慧 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第334、342號，中華民國100年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度毒偵字第385號、100年度撤緩毒偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許淑慧前於民國88年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經依臺灣南投地方法院88年度毒聲字第892號裁定於88年6月8日入勒戒處所執行觀察、勒戒，至同年月25日因認無繼續施用之傾向執行完畢釋放出所；嗣於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，又因違反毒品危害防制條例之連續施用第二級毒品行為，經依臺灣南投地方法院89年度毒聲字第2111號裁定於89年12月31日入勒戒處所執行觀察、勒戒，至90年1月17日再經認無繼續施用之傾向執行完畢釋放出所；90年間再因施用第二級毒品，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第1094號裁定送強制戒治，因評定無繼續強制戒治之必要，經同法院以91年度毒聲字第182號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，保護管束期滿未經撤銷停止戒治而視為執行完畢，刑責部分，則經臺灣南投地方法院以91年度刑簡字第195號判決判處有期徒刑4月確定，於92年3月17日執行完畢；復於95年間因施用第一級毒品經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第746號判決判處有期徒刑8月，於96年3月31日縮刑期滿執行完畢；另於96年間因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以96年度投刑簡字第661號判決判處有期徒刑5月，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑2月又15日確定，於97年11月10日易科罰金而執行完畢。詎其仍不知峻悔及徹底戒絕毒癮，復分別各基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，而先後在下列時、地為施用毒品之行為：
㈠於98年2月17日16時至17時許，在其當時位於南投縣南投市
○○○路與大庄路口之鐵皮屋居處內，以將海洛因摻入香菸內點火後，吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因1次。
㈡於100年4月4日19時許，在其位於南投縣○○鄉○街村○○
街○巷○○號之住所，以將海洛因摻水置入針筒內注射血管之方式，施用海洛因1次。
㈢於100年4月6日17時許，在其位於南投縣南投市○○○路53
之1號之居處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣許淑慧分別於下列時、地為警查獲：㈠於98年2月18日8時15分許，經警持臺灣南投地方法院法官核
發之搜索票，至其當時位於南投縣南投市○○○路與大庄路口之鐵皮屋居處執行搜索，雖未扣得物品，惟於同日9時10分許，依法對其採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，因而查獲上述一之㈠所示之犯行。
㈡於100年4月7日18時30分許，經警持臺灣南投地方法院法官
核發之搜索票至上址執行搜索，扣得賴燦田（另經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第386號為緩起訴處分確定）所有之海洛因3包、注射針筒3支，及 羅英仁 （另由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查中）所有之注射針筒1支。而在場之許淑慧經警依法於同日20時20分許採集尿液送驗，結果亦確呈嗎啡與甲基安非他命陽性反應，因而查獲上述一之㈡、㈢所示之犯行。
三、案經南投縣政府警察局中興分局、草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案上訴人即被告許淑慧（下稱被告）二度經警查獲採集尿液送驗原因，均係員警持臺灣南投地方法院法官核發之搜索票執行毒品查緝時，發現被告施用毒品犯行後加以採集尿液等情，有臺灣南投地方法院搜索票影本、搜索扣押筆錄在卷可憑（參南投縣政府警察局中興分局投興警偵字第0000000000刑案偵查卷宗第5至7頁、臺灣南投地方法院檢察署100年度毒偵字第385號卷第29至30頁）。是本件有關員警對被告採集所得之尿液，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認具有證據能力。
二、依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。本案南投縣政府警察局中興分局、草屯分局分別檢送之委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表，並無顯不可信情事，復與本案之犯罪事實均具有關聯性，故認均有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心就被告尿液實施鑑定，該鑑定機關所出具之「檢驗報告」，即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對其所涉犯之上揭犯罪事實，業於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（參臺灣南投地方法院檢察署98年度毒偵字第405號偵查卷宗第6頁、100年度毒偵字第385號偵查卷宗第22頁；原審100年度訴字第334號卷第20、21、30、31頁）；復有南投縣政府警察局中興分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：98年2月26日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：100年4月22日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告各1紙（參南投縣政府警察局中興分局投興警偵字第0000000000刑案偵查卷宗第4頁、第8頁、臺灣南投地方法院檢察署100年度毒偵字第385號偵查卷宗第33頁、第57頁）；被告自白上揭施用第一、二級毒品犯行，堪信為真實。綜上，被告上揭各犯行，均事證明確，堪予認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，核被告如犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢所為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（一之㈠、㈡部分）與同法條第2項之施用第二級毒品罪（一之㈢部分）。被告吸食前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級毒品與第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前開犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄一所載之前科，最近一次甫於97年11月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、被告上訴意旨雖以其於為警查獲時，曾供出上手，故應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用等語。惟查，經被告於98年2月18日為警查獲時，並未供其毒品之來源，此有其警詢、偵查筆錄在卷可憑（參南投縣政府警察局中興分局投興警偵字第0000000000刑案偵查卷宗第1至3頁；臺灣南投地方法院檢察署98年度毒偵字第405號卷第6至8頁）；另其雖曾於100年4月7日接受員警詢問時陳稱，其施用之第一級毒品海洛因係向一位「阿兄（台語）」之人購入毒品，惟對於該「阿兄（台語）」之姓名、年籍、聯絡方式等均表明不清楚等語（參臺灣南投地方法院檢察署100年度毒偵字第385號卷第22頁）；據此，被告上開關於毒品來源之供述內容過於空泛，並無任何特定對象可供查證，顯無從期待檢警單位於本案辯論終結前，依被告之供述而查獲、追訴其他共犯或正犯；且被告上訴迄今，亦未再提出任何有關其上手為檢警查獲之證據資料以供本院審認。綜上，本案自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，無從酌減（最高法院98年度台上字第1765號判決意旨參照），應予敘明。
四、原審因認被告上揭3次犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之適用，並審酌被告因施用毒品行為，經觀察、勒戒執行完畢，已如前述，仍無視於國家杜絕毒品之政策，復先後施用第一級毒品海洛因二次及第二級毒品甲基安非他命一次，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，犯後並均知坦承犯行之態度等一切情狀，各量處有期徒刑8月、9月、4月，並定其應執行之刑為1年6月。核其認事用法，尚無違誤，量刑亦甚妥適。被告上訴仍執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國100年10月11日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國100年10月12日