裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡上字第148號刑事判決
裁判日期：民國109年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度簡上字第148號上訴人即被告 蔡文俊 選任辯護人 陳才加 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院109年度簡字第949號於中華民國109年4月16日所為之第一審刑事簡易判決（聲請案號：109年度毒偵字第414號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭自為第一審判決如下︰
主文原判決撤銷。
丁○○施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒。
理由
一、公訴意旨以附件聲請簡易判決處刑書之犯罪事實，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告上訴意旨及不可採認之理由被告上訴辯稱：其並未在原審判決認定之時地施用甲基安非他命，其係當日至該處，而友人在旁施用甲基安非他命，其因此吸入二手煙，而其於警詢承認施用，係因員警稱驗尿結果為陽性要其承認云云。其與辯護人並聲請傳訊證人甲○○而由甲○○於審理證稱當日被告與伊同坐車內而當時有友人在車內施用甲基安非他命云云。惟查：
㈠關於施用甲基安非他命之尿液檢測相關資料⒈尿液中甲基安非他命可檢測時間
毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及施用頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。於服用甲基安非他命後，一般可檢出之時間為一至五天（行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2日管檢字第0920009990號函）。
⒉二手煙之檢測數值⑴關於吸入二手甲基安非他命煙在尿液中檢出之安非他命類濃
度範圍，目前並無相關文獻（法務部調查局109.06.24調科壹字第10900271820號函）。
⑵惟依國外文獻，在密閉小空間吸用二手大麻煙在尿液中可能
檢出「微量」大麻成分，其尿液檢出大麻代謝物濃度範圍為
1.3-57.5ng/mL（法務部法醫研究所109.07.24法醫毒字第10900215010號函）。
⑶參酌《濫用藥物尿液檢驗作業準則》第15條之尿液檢體之藥
物或其代謝物之判定陽性濃度閾值標準（下稱檢測閾值），施用大麻類之大麻代謝物檢測閾值為50ng/mL，可認上開「微量」最高數值應係在檢測閾值左右濃度。
㈡依本件被告尿液檢測數值難認被告辯詞屬實⒈被告於偵查中稱其係在採尿日（108.09.23/14:15地檢觀護
人採尿）前約2日（108.09.21/01:00許）以玻璃球燒烤施用，於審理改稱其係當時誤吸二手煙，惟不論其係直接施用或誤吸二手煙，因採尿日距其施用時，已隔約2日，可推認於施用時數值，應係高於採尿檢測值甚多。
⒉本件被告尿液檢測之安非他命濃度範圍，查係：①安非他命
：1,088ng/mL、②甲基安非他命類：1,781ng/mL。而依《濫用藥物尿液檢驗作業準則》規定，施用安非他命類之檢測閾值為500ng/mL。是被告尿液檢測值係高達檢測閾值近2倍，客觀上顯難認該數值係「微量」。
⒊依上開施用甲基安非他命之尿液檢測相關資料，客觀上已難
認本件被告尿液檢測數值係因於採尿前約2日誤吸二手煙所致，況以，被告於採尿檢測報告後之警詢（109.01.22）及檢察事務官詢問（109.03.17）均坦承其係在採尿前約2日燒烤施用甲基安非他命，並經筆錄製作員警乙○○到庭證稱被告係因於地檢署觀護人室驗尿呈陽性反應，該隊依地檢署指示通知被告到案說明，被告到案後就驗尿結果主動供述施用時地，其並未要求被告承認施用等語，是被告辯稱其係因誤吸二手煙致檢測報告呈陽性反應云云，難認屬實，是其上訴，並無理由。
三、撤銷改判理由㈠毒品危害防制條例就有關施用毒品罪之起訴程序規定（即同
條例第20條第3項、第23條第2項之執行戒癮治療間隔期間，自原規定之5年修正為3年），於109年1月15日修正公布並於同年7月15日施行，並依同條例第35條之1第2款規定處理（以上均參見附錄法條）。就現行毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用，如行為人本次施用毒品距離前次觀察勒戒或強制戒治執行完畢已滿3年，即應有再次觀察勒戒程序適用，司法實務前就施用毒品二犯及二犯以下之見解，已不採用（參見附錄）。
㈡撤銷原審及諭知觀察勒戒理由⒈被告施用毒品前案執行情形
被告：①於99年因施用毒品，經執行觀察勒戒（本院99年度毒聲字第610號），於100年4月6日執行完畢出所，由檢察官為不起訴處分（99年度營毒偵字第368號）、②於100年間因施用第二級毒品，經本院101年度簡字第32號判處有期徒刑3月（易刑從略），於101年1月31日確定，與其另犯販賣毒品、非法持有槍彈案件罪刑，自101年9月24日入監執行，於108年1月23日假釋出監。
⒉被告自上開罪刑假釋出監後至本件查獲時止，除未有因犯罪
觀察勒戒或強制戒治，依上開說明，本件施用毒品距其前次執行觀察勒戒完畢，已隔3年以上，依現行毒品危害防制條例規定，應執行觀察勒戒，爰依同條例第35條之1第2款規定，依職權諭知為觀察勒戒（參見附錄本條例法理由）。
⒊綜上所述，本件原審依裁判時法律判處被告犯施用第二級毒
品罪，雖無違誤，惟因法律修正施行，本件依修正後法律，應撤銷原審判決，並逕為觀察勒戒之諭知。
四、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為案件有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第369條第2項規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判審判，所為之判決，自屬於「第一審判決」（最高法院91年度台非字第21號、104年台上字第3584號判決要旨參照）。本件被告所犯罪刑，屬不得適用簡易程序審判之案件，爰由本院合議庭撤銷原審判決，並自為第一審判決。當事人如不服此部分之本判決，得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1、3項、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國109年8月26日
刑事第十一庭審判長法官包梅真
法官廖建瑋法官陳世旻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝盈敏中華民國109年8月26日┌─────────────────────────────────────────────────┐│【附錄】│├──┬──────────────────────────────────────────────┤│1│毒品危害防制條例││├──────────────────────────────────────────────┤││第20條（民國109年01月15日修正公布；節錄第3項，其餘各項未修正）│││．依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定。│││〔立法理由〕│││一、第一項、第二項及第四項未修正。│││二、本條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認│││施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後始再有施用│││第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及│││以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用│││者戒除毒癮，爰修正第三項，並刪除末句中「本條」二字。││││││第20條（民國98年05月20日修正公布）│││．犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年│││入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。│││．觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼│││續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒│││品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其│││期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。│││．依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規│││定。│││．受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於觀察、勒戒或強制戒治期滿後，由公立就業輔導機構輔導就業。││├──────────────────────────────────────────────┤││【最高法院109年8月11日刑事庭會議決議新聞稿】│││．因應毒品危害防制條例第20條、第23條之修正施行，本院109年8月11日第3次刑事庭會議決議及多數│││見解如下：│││一、本院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考。│││二、犯毒品危害防制條例第10條之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後│││，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響。││││││〔備註一〕│││【最高法院109年8月11日刑事庭會議所形成之多數見解，並非決議新聞稿】│││（109.08.17發布；節錄第四點）│││．四、本院109年8月11日新聞稿已載明係多數見解，因作業上疏忽，援例一併誤載「決議」文字，為免│││外界誤解，特予澄清、更正。│││〔備註二〕│││．最高法院95年度第7次刑事庭會議（決議日期：民國95年05月09日）│││決議要旨：│││一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品│││者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條│││、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。│││二、毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、│││第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依│││其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；│││經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、│││勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執│││行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒│││癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而│││依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程│││序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間│││，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因│││已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應│││依該條例第十條處罰。│││三、第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、│││專門醫學之範圍，非審判機關所能決定│││，有待循立法途徑解決。│││〔備註三〕│││．最高法院97年度第5次刑事庭會議（決議日期：民國97年09月09日）│││決議要旨：│││按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品│││者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第│││二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修│││正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「│││初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒│││治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」│││者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審│││理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制│││戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒│││戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀│││察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再│││度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」│││之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實│││效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以│││多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。││├──────────────────────────────────────────────┤││第23條（民國109年01月15日修正公布；節錄第2項，第1項未修正）│││．觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年│││法庭）應依法追訴或裁定交付審理。││││││第23條（民國98年05月20日修正公布）│││．依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭│││）為不付審理之裁定。│││．觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年│││法庭）應依法追訴或裁定交付審理。││├──────────────────────────────────────────────┤││第35-1條（民國109年01月15日）│││．本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下│││列規定處理：│││一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。│││二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不│││起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理│││之裁定。│││三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。│││〔立法理由；節錄第2點〕│││二、本條例本次修正之條文施行前犯第十條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考八十七年五月│││二十日修正施行之第三十五條規定（該條於九十二年七月九日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜│││爭議。關於具體案件適用新舊法之說明如下：│││（一）若係偵查中之案件，由檢察官依修正施行後規定處理之。│││（二）若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，│││法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或│││強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，│││應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或│││不付審理之裁定。│││（三）判決確定尚未執行或執行中之案件，基於法安定性原則，仍適用修正施行前之規定。│└──┴──────────────────────────────────────────────┘【附件】臺灣臺南地方法院刑事簡易判決109年度簡字第949號聲請人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度毒偵字第414號），本院判決如下：
主文丁○○施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據並所犯法條，除犯罪事實欄第2行「於民國100年4月24日」應更正補充為「於民國100年4月6日出所」外，其餘均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告丁○○仍持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前經觀察、勒戒處分後，仍未能戒除毒癮，第4次犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕行為，對於他人生命、身體及財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其高中畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見警卷第2頁被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決如主文。
四、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國109年4月16日
刑事第十六庭法官鄧希賢以上正本證明與原本無異。
書記官曾詩珊中華民國109年4月16日附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
109年度毒偵字第414號被告丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、丁○○前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國100年4月24日，經本署檢察官以99年度營毒偵字第368號為不起訴處分確定。又於100年、101年間，因施用、販賣毒品，經判處應執行刑9年3月，於108年1月23日縮短刑期假釋出監。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年9月21日1時許，在臺南市○區○○路○○○號「萬象大舞廳」廁所內，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因丁○○為本署受保護管束人，於108年9月23日14時15分許，丁○○在本署觀護人室接受採尿液送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告丁○○於警詢時及本署偵查中坦承不諱，並有本署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可佐，本件事證明確，被告罪嫌洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺南地方法院中華民國109年3月18日
檢察官許嘉龍本件證明與原本無異中華民國109年3月24日
書記官蘇春燕