裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2943號刑事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2943號上訴人即被告 游文志 選任辯護人法律扶助 呂光武 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2788號，中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第27349號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游文志犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案空氣槍壹枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）沒收。
事實
一、游文志明知具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經主管機關許可，不得持有，竟約於民國（下同）95年間某日，連結網際網路在雅虎奇摩拍賣網站上得悉出售訊息，再透過電話聯絡向姓名年籍不詳之人，購入具殺傷力之美國DAISY廠製840型空氣長槍1枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）後，自斯時起迄100年9月15日，均將之放置於新北市○○區○○路0段00巷00弄00號地下1樓之辦公室鐵櫃內，而無故持有之。嗣經警執行網路巡邏發現游文志曾購買可供改造811型號空氣槍機械動能之零件，經向臺灣板橋地方法院聲請核發搜索票，於100年9月15日下午持搜索票至新北市○○區○○路0段00巷00弄0號、新北市○○區○○路0段00巷00號2樓、新北市○○區○○路○○○號9樓之2等三處執行搜索後，仍未查獲。游文志於有偵查犯罪職權之公務員知悉此犯罪事實前，主動帶同員警至其位在新北市○○區○○路0段00巷00弄00號地下1樓辦公室鐵櫃中起出上開具殺傷力之空氣長槍1枝，交由員警查扣而自首，並接受裁判，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按本件並無刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項適用傳聞證據之情形，先予說明。
二、訊據上訴人即被告固不否認為警查扣其所有上揭空氣長槍等情，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：伊購買扣案空氣長槍之時，不知該空氣長槍具有殺傷力云云。辯護人辯護意旨略以：㈠被告自購入扣案空氣長槍時起至100年11月3日上午偵訊時獲知扣案空氣長槍具有殺傷力止期間，並不知該槍具有殺傷力，扣案空氣長槍是否具有殺傷力，應實際測試發射動能，據測試結果判斷，則被告未有設備亦不知鑑驗方法，當不知扣案空氣長槍具有殺傷力，被告欠缺主觀要件，應不成罪；㈡又員警執行網路巡邏之際僅查悉被告曾向網路賣家購買811型號空氣槍零組件，而懷疑被告持有811型號空氣槍或有改造之嫌，可見員警非確知被告持有本案840型號空氣長槍，而扣案空氣長槍並非在新北市○○區○○路○段○○巷○○弄○號搜索查扣，而係被告在警未查獲前，主動帶同員警至新北市○○區○○路0段00巷00弄00號地下1樓取出交給員警，自應構成自首等語。
三、經查：
（一）員警經網路巡邏發現被告透過網路於拍賣網站上向販賣改造槍械零件賣家購買（811M800彈簧）等專門供改造機械式長槍零件，懷疑被告涉嫌改造並持有機械式長槍，經調閱上網IP位置，向原審法院聲請核發搜索票3張，嗣於100年9月15日下午至新北市○○區○○路0段00巷00弄0號、新北市○○區○○路0段00巷00號2樓、新北市○○區○○路○○○號9樓之2等處執行搜索，並於被告住處請被告母親聯絡被告返回住處，嗣被告返回住處，員警表明來意，被告表示該長槍並未放置家中，之後由被告帶領員警至新北市○○區○○路0段00巷00弄00號地下1樓取出上揭空氣長槍1枝扣案之事實，業據證人即承辦員警 吳東原 、 許鴻仁 及證人即福南里里長 吳國強 於原審審理時證述明確（見原審卷第46、48、49至50頁），並有被告（以帳號Z0000000000號）於雅虎奇摩拍賣網站拍賣購買紀錄及出售（811M800彈簧）之網頁列印資料1件、臺灣板橋地方法院100年度聲搜字第2088號搜索票3紙及扣案之空氣長槍照片共12張附卷足稽（見偵卷第33至35、36至38、4、9、14、19、22頁、26頁下方、28頁上方），堪以認定，先予敘明。
（二）扣案空氣長槍經送請新北市政府警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法進行鑑定之結果，認送鑑空氣長槍1枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號），係口徑4.5mm空氣槍，為美國DAISY廠製840型，槍號為000000000，以壓縮空氣為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.71mm、重量0.54g）最大發射速度為148公尺／秒，計算其動能約5.9焦耳，換算其單位面積動能為33焦耳／平方公分，又殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而殺傷力相關數據說明，內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，亦有新北市政府警察局100年9月22日北警鑑字第0000000000號鑑驗定書1份在卷可按（見偵卷第18頁），足認上揭扣案空氣長槍確實具有殺傷力無訛。
（三）至被告及辯護人辯稱：被告主觀上不知該空氣槍具有殺傷力，欠缺主觀要件，自不成立犯罪云云。惟衡以被告持有為警扣案之美國DAISY廠製840型空氣長槍1枝，係被告約於查獲前5年，透過雅虎奇摩拍賣網站，再以電話聯絡賣家購買後當面交付，並無下標紀錄；且被告自購得該空氣長槍後，即將之放置在其辦公室裡個人使用之鐵櫃內藏放，並曾於福南里活動中心停車場外以紙箱為目標試射該空氣長槍，及被告把玩空氣槍（或BB槍）已有1、20年等情，有被告於偵查、原審及本院審理時供述明確（見偵卷第
46、47頁、原審卷第52、51頁、本院卷第32頁、第43頁背面）。被告把玩空氣槍既有多年之經歷，其約於95年購買扣案空氣長槍之際，理應知悉空氣槍動能不得超過法定標準，否則即屬違反法律規定，自難僅以不知道有無殺傷力等空泛之詞，遽為有利被告之認定。況被告不僅未向合法廠商購置該空氣槍，反而任意自網路上購買來路不明之空氣長槍，亦無賣家身分資料等供查核來源，以避免購得超出動能標準之空氣槍，此與通常取得合法動能標準之空氣槍枝之情形大相逕庭。再者，被告自認曾使用該扣案空氣長槍進行試射紙箱，以前揭鑑定結果所確定該空氣長槍所具之殺傷力已達單位面積動能33焦耳/平方公分，較之可穿入人體皮肉層之20焦耳/平方公分，超出合法動能已達50%以上，以該強大之殺傷力，其試射之紙箱必遭相當之破壞，則以被告長年把玩BB槍或空氣槍之經驗，當已知悉該空氣長槍之威力，顯已超過通常合法販售可持有之空氣槍動能甚巨。另參以上揭被告購買811M800彈簧之拍賣網頁上載明「彈簧長短可能改變原廠之動能請自行裁減至合法範圍使用任何其他的改裝加裝改變超過警政署發佈之玩具槍管理條例合法動能每平方公分20焦耳內將違反槍砲彈藥刀械管制條例移送法辦」等警語（見偵卷第37頁），足為買方於瀏覽該網頁後下標購買該彈簧時，所能注意及知悉之事項，益證被告主觀上對於空氣槍相關管理之規定，自能知之甚詳。至被告所購買該型彈簧雖非供扣案空氣槍型號進行改裝使用，仍顯示被告對於空氣槍枝機械構造瞭如指掌。足見以被告對於空氣槍所具備之知識能力，及知悉相關管制法令標準之情形下，猶自不明管道取得扣案之空氣長槍，且經試射後已能確認該槍枝威力，仍繼續持有等情節以觀，被告主觀上顯已知悉扣案空氣長槍對人體具有殺傷力，殆無疑義。被告及辯護人上揭所辯，顯係畏罪飾卸之詞，洵無足採。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑
（一）查被告自約95年時起持有扣案空氣長槍1枝後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經立法院三讀通過修正部分條文，並於100年1月5日經總統以華總一義字第00000000000號令公布施行，其中該條例第8條增訂第6項規定「犯第1項、第2項或第4項『有關空氣槍』之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。惟按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決、75年度臺上字第3370號判決意旨參照）。被告本案犯行係自95年某日起至100年9月15日為警查獲時止，故其未經許可非法持有空氣槍之犯罪行為終了時點，係在槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日經總統修正公布，同年0月0日生效之後，揆諸上揭說明，自應逕行適用修正後即行為時之新法，無庸為新舊法比較，附此敘明。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。又被告雖未經許可持有具有殺傷力之空氣槍1枝，惟被告持有上開空氣槍之行為雖有害社會治安，惟依被告所述，購買上開空氣槍之目的係為把玩等語（見原審卷第51頁、本院第31頁背面、第43頁背面），此外復查無證據證明被告曾實際持該空氣槍更犯他罪，其持有之始顯非出於危害社會之不法目的，又查無證據證明被告有為其他不法目的或犯罪之意圖，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重者不同，尚難認有何重大惡性，堪認本件被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。
（三）又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。
查本案雖係因員警經網路巡邏發現被告透過網路於拍賣網站上向販賣改造槍械零件賣家購買811M800彈簧等專供改造機械式長槍零件，懷疑被告涉嫌改造並持有機械式長槍，經調閱上網IP位置及聲請核發搜索票3張後，旋於上揭時、地三處進行搜索一無所獲，俱如上述，可見在員警聲請搜索票之前，僅能合理懷疑被告持有具殺傷力之811型機械式長槍。職此，被告既於職司偵查職務之人員尚不知悉其另持有與上揭不同型號（即扣案之840型號）空氣長槍之犯行前，主動帶同員警至非搜索範圍而為員警所不知之另一地點其藏放槍枝處取出扣案槍枝自動交給警方，即與自首並報繳其持有之槍枝無異。再者，縱認本件偵查機關早已合理懷疑被告持有具殺傷力之空氣長槍，而不以被告實際持有何種具殺傷力型號之空氣槍為必要。然查，本案員警既未能於在搜索票上所記載之三處地點起獲槍枝，則被告本可據此遮掩並脫免本件持有扣案槍枝之刑責，惟被告非但未思遮蔽卸免刑責，反帶同員警至搜索票未記載非搜索範圍之新北市○○區○○路0段00巷00弄00號地下1樓處，主動取出扣案之空氣長槍1枝交給警方，足認被告係在其犯罪未發覺前，主動自首並報繳槍枝無訛，要難謂無前揭自首得減輕或免除其刑規定之適用，被告及辯護人此部分所辯，尚屬可取。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段，自首並報繳持有槍枝之減輕或免除其刑規定，為刑法第62條之特別規定，則被告自首並報繳扣案槍枝，自應優先適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑，並依刑法66條後段，其減輕得減至三分之二，復依刑法第71條第2項規定有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，故本件先依據槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑後，再依同條例第18條第1項遞減其刑。
五、原審以被告犯行可以認定，予以論罪科刑，固非無見。惟被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段，自首並報繳持有之槍枝，應減輕或免除其刑，詳如上述，原審遽認非自首而未予審酌適用並減刑，容非允洽。被告上訴執此指摘原判決不當，即有理由，從而，原判決既有前揭可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知具有殺傷力之空氣槍係法令列管之違禁物，竟漠視法律禁令，貿然購買具有殺傷力之空氣槍而持有之，對於社會治安具有負面影響，然念其持有空氣槍僅為把玩，並未持上開空氣槍為不法目的或其他犯罪行為，尚未生有實害，兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、手段及犯後態度等一切情狀，從寬酌處如主文第2項所示之刑，並就所宣告之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
六、又扣案具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號），為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第66條但書、第71條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國101年12月12日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國101年12月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。