裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2127號刑事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2127號上訴人即被告 高英
姜禮旭 共同選任辯護人 姜禮增 律師上列上訴人等因傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第286號，中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第1465號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○、甲○○共同犯侵入住宅罪，各處拘役貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯傷害罪，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。各應執行拘役伍拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○、甲○○於民國（下同）100年10月16日晚上10時許，因不滿丙○於乙○、甲○○與 劉清隆 爭執時以相機拍照蒐證，竟共同基於侵入住宅及傷害之犯意聯絡，未經丙○許可，共同無故侵入丙○位於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號大仁樓2樓12號之住處後，甲○○先以手、腳壓制丙○手臂及上半身，再與乙○先後以拳腳接連毆踢丙○，致使丙○受有下巴、左上臂、右前臂及右大腿挫傷等傷害。
二、案經丙○訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人即告訴人丙○及證人戊○○、丁○○於警詢中之陳
述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告乙○、甲○○及渠等之辯護人於原審及本院審理時，均已就上開供述證據能力表示爭執，是以證人丙○、戊○○、丁○○等人於警詢中之陳述，均難認有證據能力。
㈡關於證人丙○、戊○○、丁○○於偵查中之陳述，係經檢察
官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人於偵查中所述有何其他顯不可信之情況，故引用上開證人於檢察官面前經具結後所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。
㈢關於證人 張祐嘉 （原判決誤載為「 張佑嘉 」、 鄭龍進 （原判
決第8頁第2行誤載為「 鄭隆進 」）於原審中所為之陳述，係於審判中向法官所為之陳述，參照刑事訴訟法第159條第1項之反面解釋，當然為有證據能力（最高法院101年度臺上字第3433號判決意旨參照）。
㈣以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告2人及
渠辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○、甲○○均矢口否認有何侵入住宅、傷害等犯行，其中被告乙○辯稱：伊在丙○住處門口遭丙○毆打頭部及胸部而感到頭暈眼花，伊見到伊先生甲○○當時昏迷而被丙○拖進她的房間，伊出聲叫甲○○，但甲○○沒有反應，伊就扶著牆壁慢慢走進丙○的房間伸手拉甲○○的背部，但丙○一手環抱甲○○，一手由甲○○肩膀上部伸出用1呎長的刷子重擊伊的頭部，造成伊的頭部受傷，伊根本沒有打人，也沒有侵入住宅云云；另被告甲○○也辯稱：丙○在門口拿東西往伊頭上敲，伊當場感到頭暈而蹲下去，當伊準備站起來時，丙○又持東西毆打伊的右側太陽穴，伊的眼鏡當場不見了，之後的事情伊就都不記得了，伊根本沒有動手打人，也沒有自己走進丙○的住處，到目前為止伊都還不清楚自己為何會在丙○住處裡面云云。然查：
㈠上開犯罪事實，業經證人即告訴人於偵查中結證稱：伊當時
準備去洗澡，伊告知丁○○浴室裡有人，丁○○就去敲浴室的門，伊站在門口看到丁○○被乙○指罵，這時甲○○也從浴室出來走到丁○○面前抓住丁○○並罵他，伊就拿手機拍被告2人，甲○○看到就衝向伊，伊因此嚇退到房內，甲○○就衝進來抓住伊的手臂並用手打伊的頭及胸部，乙○也衝進來打踢伊，後來聽到戊○○制止被告2人的聲音，甲○○當時將伊按在床上並掐伊的脖子，接著警察就來了，伊不清楚甲○○如何受傷，但甲○○將伊壓在床上時，伊有用床邊的刷子亂揮阻擋等語（見100年度他字第10627號卷【下稱他卷】第22、23頁）；繼之證人丙○於原審中亦結證稱：伊準備要洗澡，伊告訴丁○○有男人在浴室洗澡，丁○○就走過去敲門，乙○就從房間裡衝出來大罵，這時甲○○從洗澡間出來抓丁○○的衣領，問丁○○你想要做什麼，伊就回房間拿手機準備要拍甲○○，後來被甲○○發現，伊看到甲○○過來，嚇得趕快回房間並關上紗門，但甲○○跟乙○卻打開門進入伊的房間，甲○○進來後，就用兩手抓伊的手臂，把伊壓在床上雙腿騎在伊的身上，而乙○過來用腳踢伊的下身，用手抓伊的臉、扯伊的頭髮，那時一片混亂，持續幾分鐘打鬥，乙○不停踢、抓，甲○○把伊逼壓在床邊，騎在伊身上，伊不停掙扎反抗，當甲○○用手掐伊脖子時，伊就用力把甲○○推開，才得以起身，後來因為甲○○騰出一隻手用拳頭打伊的頭及胸部，伊的右手就掙脫伸進枕頭底下抓到刷床的小刷子閉著眼睛揮舞，根本不知道被告2人是如何受傷的，當甲○○、乙○進到伊的房間打伊時，伊有看到丁○○站在伊房門口，後來伊與告2人一直拉扯，最後甲○○將伊壓倒在床上，並與乙○聯手打伊，伊趁隙坐起來，將臉轉向房門口，想對丁○○求救時，就沒有看到丁○○了，而那時乙○也退到了床尾，戊○○到的時候，有先言語制止乙○，但是乙○又衝過來要打伊，戊○○就過去抱著制止乙○，後來聽到外面有人在喊警察來了，被告2人才各自退出去，警察來了以後伊才又看到丁○○，伊等打鬥過程應該不到10分鐘，伊不清楚打鬥過程中丁○○與戊○○有無同時出現過，伊的傷勢就如同診斷證明書所載，100年10月30日的照片是顯示伊的傷勢過了那麼多天都還沒好等語（見101年度易字第286號卷【下稱原審卷】第168頁反面至第174頁）；嗣證人丙○於本院審理時也結證稱：當天伊在走道上沒有和乙○及甲○○發生衝突，但伊看到甲○○抓丁○○衣領後，就拿手機拍照並退回走道上，衝突點就在伊的房間內，伊雖沒有看到戊○○從樓下上來，但有看到戊○○在伊的房間吼被告2人等語（見本院卷第123頁反面），而觀其迭次對被告2人之指證情節，非但事理前後貫連、具體確切，且核與證人丁○○於偵查及原審中所結證其因被告甲○○使用浴室一事而遭被告2人指罵、拉扯，告訴人於拿手機拍照蒐證時，因被告甲○○欲搶奪手機，遂見狀躲進房間內，被告2人乃尾隨在後，由被告甲○○先進入告訴人房間內抓住告訴人兩手並傾身將之壓制在床上，被告乙○跟進去後踢抓告訴人，其當時於門外見狀後旋回房內撥打電話向六張犁派出所報警有人打架，並於警察據報約10幾分鐘後抵達時始步出房門等節（見他卷第20至21頁、原審卷第174至177頁）及證人戊○○於偵查及原審中結證其因聽到吵架聲遂上2樓查看，因而看見被告2人在告訴人房間內，被告甲○○抓著告訴人雙手上臂，被告乙○於床尾怒氣沖沖欲衝向前毆打告訴人，其見狀遂進房趨前抱住被告乙○，惟遭被告乙○拉開掙脫，其因手臂疼痛且受驚嚇而未再上前，被告乙○即跑過去踢打告訴人的頭、腳等主要情節相符；此外，復有臺北醫學大學附設醫院診斷證明書3件（見他卷第6頁、100年度發查字第3769號卷【下稱發查卷】第35頁）、告訴人傷勢照片2幀（見他卷第7、8頁）、現場走道照片5幀（見101年度偵字第1465號卷【下稱偵卷】第16至18頁）、告訴人房間照片1幀（見偵卷第19頁）、小木梳照片1幀（見偵卷第20頁）、被告甲○○傷勢照片9幀（見發查卷第39至41頁）、被告乙○傷勢照片6幀（見發查卷第42至43頁）、告訴人手機拍攝照片2幀（見發查卷第44頁）、臺北市政府警察局信義分局員警工作紀錄簿（見發查卷第45頁）、案發當日告訴人拍得照片2幀（見偵卷第22頁）、照片檔案內容資訊2件（見原審卷第136、137頁）附卷足佐，徵而可信。
㈡再者，證人即案發當日據報抵達現場處理之警員鄭龍進於原
審中結證稱：伊等從樓梯上至2樓第一間房間外的走道時，只看到丙○與乙○、甲○○在爭吵，現場還有1位女性及自治會會長，丙○與乙○、甲○○3人都沒有動手，但臉及頭部均有抓傷痕跡，甲○○頭部有1傷處在流血，抓傷部位在脖子與臉，丙○比較沒有明顯外傷，只是手臂有紅腫及抓痕，當時丙○表示其因自衛，有拿一支刷子反擊，甲○○則表示他是為了制止丙○進房間拿凶器，才會跟著進丙○房間，他在制止丙○取物過程中有被丙○拿刷子打，丙○也有說甲○○有侵入她的房間，但伊沒有印象乙○有說在那裡被打傷等語（見原審卷第97至100頁），亦核與證人即一同前往處理之警員張祐嘉於原審中結證所稱：伊等到現場時，甲○○、乙○只說是被丙○拿東西打傷，但沒說地點在那裡，乙○說丙○是拿一根大約20公分長的木棍或刷子將甲○○頭部打傷，甲○○還有說他是為了制止丙○進房間拿東西，才進入丙○房間，而丙○在說她被甲○○、乙○2人壓在房間內毆打時，甲○○、乙○則沒有表示太多意見，現場其他人都是聽到聲音才出來看的等語（見原審卷第101、102頁）大致相符，而衡諸證人鄭龍進、張祐嘉均為警務人員，係因接獲勤務中心通報而前往上址處理糾紛，其等與被告2人及告訴人間素不相識，亦無仇隙，並無迴護告訴人之必要，亦無甘冒偽證重責，恣意牽連栽誣，故意構陷被告2人入罪之理，況且觀其等前開證述內容，均僅止於陳述客觀經過情形，核無偏頗之虞。是以，被告甲○○係自行走入告訴人房間後，因要制止告訴人而動手施加毆打，始遭告訴人持刷子反擊打傷一情，至臻明灼，益見被告2人另以甲○○是在走道上遭告訴人持東西打昏後被拖進房內行兇，乙○係為阻止告訴人前揭行為始跟隨進入告訴人房間云云置辯，顯無可採。
㈢被告2人雖又辯稱證人丁○○、戊○○2人於偵查中之證詞與
原審時所述內容互有出入，顯不可採信云云。惟按證人之證言，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取；且刑事訴訟為發現真實，審理事實之法院應本於職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，不得因其先後陳述有所分歧，即全部予以捨棄；況人之記憶本就有可能因觀察力、注意力或因時日久歷而對案發經過細節漸趨模糊淡忘，此亦屬事理之然。查證人丁○○對於有無遭人抓衣領一事，固與告訴人所證情節歧異；又證人丁○○、戊○○對於案發當時有無看到彼此、證人戊○○是否有看見丁○○入房撥打電話報警、證人丁○○有無看見戊○○進入告訴人房間等情節之前後證述雖有所不符，然衡以當時證人丁○○因急於回房撥打電話報警，而證人戊○○又因聽聞吵架聲而急於上樓察看，故渠等對於是否有看見彼此，因非當時所關注之事項，雖有可能因時間經過而淡忘，惟證人丁○○、戊○○既已就主要情節、發案經過及告訴人如何在自己房間內遭被告2人或壓制在床、或制服雙手、或先後踢打等傷害之經過證述明確，且核與告訴人上開指訴內容均無齟齬，自不得逕予捨棄而不採。況且，若確如被告乙○所指其係於走道上先遭告訴人持東西打傷頭部致昏眩有腦震盪，則案發過程短短幾分鐘內，被告乙○又如何能在受有嚴重傷勢之情形下還能出力拉住被告甲○○而阻止告訴人將被告甲○○拉入房內，甚至如此情節前後反覆能達3次之多？又如何能在被告甲○○遭告訴人拖進房內僅約3、4分鐘即得自行走入告訴人房內？且為何戊○○從背後環抱被告乙○時，被告乙○猶能使力掙脫？尤其，苟被告甲○○確係遭告訴人打昏後拖入房內，又豈能於短暫的4分鐘內，即得以甦醒，並站立於告訴人床邊，雙手抓住坐在床上之告訴人雙手而予反制？（見原審卷第215頁反面，乙○於原審中之證述），均可見被告乙○之陳述瑕疵顯俱，又乏事證可佐信實，要無足採。再者，本件依被告等及告訴人所指，雙方爭執乃起因於浴室使用之細故，則告訴人既已將有外來男子佔用浴室一事告知自治會長丁○○，且經丁○○出面加以處理，衡情與被告2人並無何深仇怨隙之告訴人，有何理由主動出手傷害被告2人？再參以被告甲○○係中年男子，與告訴人間本即存有性別上所致之體格差異，倘被告甲○○確係在走道上即遭告訴人打昏，告訴人在被告乙○亦同時在場之情形下，又有何動機需再將被告甲○○拖入房內？凡此，在在足徵被告2人所辯，顯與事理相悖，不足憑採。㈣至於證人即被告乙○之祖父 高志中 於原審時雖曾證稱：伊聽
到丙○叫「小紅、小紅，給我打乙○」，伊就趕快出去，看到戊○○抱著乙○的腰往後拉摔，乙○頭上、臉上都流血，戊○○力氣大，所以乙○沒有拉住甲○○的衣襟，甲○○的兩隻腳都在門外，伊看到甲○○閉眼躺在丙○的左肩上，丙○右手攬著甲○○的右腋下，左手抱著甲○○的左腋下，把甲○○往丙○的房間裡拉，伊看到甲○○的臉上也都流血，眼睛閉著，好像失去知覺的樣子，伊就很激動的大叫「唉呀，怎麼兩個人都被打成這個樣子」全身冒冷汗，腳也發軟，就扶著牆回到伊房間云云（見原審卷第205頁）。然查，被告乙○係證人高志中之孫女，且自96年6月起即專程來臺照顧高志中迄今等情，已據被告乙○具狀自陳在卷（見發查卷第51頁），則被告乙○與證人高志中既係祖孫關係，又有長久照顧高志中之事實，而被告甲○○則係高志中之孫女婿，衡情證人高志中倘真見到被告乙○、甲○○遭告訴人毆打，豈有漠然視之，而不為任何處理之可能。是以，證人高志中前開所證，既與一般人見到親人，尤其長久對其照顧之親人遭人毆打後所會有之情緒反應顯然迥異，而難遽信，自無從逕為有利被告2人之事實認定。
㈤綜上所述，足認被告2人上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可
採，本件罪證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。至於被告乙○、甲○○及渠等之辯護人於本院審理時復聲請傳喚證人戊○○、高志中，並請求對被告2人、告訴人、證人丁○○、戊○○等人進行測謊鑑定及勘驗案發現場等項，其中除測謊鑑定及現場勘驗部分，因本案事證已明，顯無必要外，另證人戊○○、高志中2人前於偵查及原審中既已就被告2人及渠等之辯護人所陳述之待證事實結證明確，且證人戊○○更已於101年9月10日出境離臺至大陸地區，有入出境資訊連結作業查詢結果在卷足憑（見本院卷第124頁），自均無再行傳喚調查之必要，附此敘明。
二、核被告乙○、甲○○所為，均係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪及同法第277條第1項之傷害罪。被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告2人罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟㈠按被告於審判中行使對證人之反對詰問權，固屬檢驗證人先後證詞憑信性如何之手段；然證人在審判中之陳述與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，其先前在審判外之陳述，仍必須於充足刑事訴訟法第159條之2所定「相對可信性」與「必要性」之要件，始足構成傳聞法則之例外；從而，無從單憑被告已行使反對詰問權，即得遽謂該證人在審判外之先前陳述因此而具有證據能力（最高法院99年度臺上字第6303號判決意旨參照），原判決理由壹之中所載「證人即被害人（告訴人）丙○、戊○○、丁○○…，各該證人於審判外之警詢中所為證述既經被告於審理中藉由交互詰問加以檢驗，則其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要，是認上開證人於警詢中之證述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力」等有關證據能力之論述（見原判決第3頁第3至4、13至17行），揆諸前揭最高法院判決意旨，自有不符證據法則之違誤；㈡原判決對於被告2人所犯上開侵入住宅罪及傷害罪，雖均分別予以論罪科刑，惟理由中漏未敘明何以應予分論併罰之理由，亦有未合。被告2人上訴意旨，仍執前詞否認上開犯行，反覆爭執，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告2人僅因不滿告訴人 於渠 等與劉清隆爭執時以相機拍照蒐證，即率然侵入告訴人住宅出手毆踢告訴人，使告訴人受有事實欄所載傷害，所為應予非難，且迄今均未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害以尋求諒解，兼衡渠等犯罪動機、目的、手段、素無前科及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併依刑法第51條第5款規定，各定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第306條第1項、第277條第1項、第28條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國101年12月12日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林昱志中華民國101年12月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。