裁判字號：臺灣澎湖地方法院108年訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣澎湖地方法院刑事判決108年度訴字第31號公訴人臺灣澎湖地方檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳梅欽律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第536號、108年度偵字第577號、108年度偵字第599號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一所示之罪，共貳罪，所處之刑及沒收均如附表一主文欄所示。應執行有期徒刑肆年捌月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得販賣、轉讓、施用及持有，基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附掛門號0000000000號SIM卡之舊手機作為聯繫交易毒品之聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠於民國107年5月4日20時4分，在澎湖縣○○市○○路○○
○○號對面道路旁車內，以新臺幣（下同）18,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命7公克予鐘○盈、許○囷，並如數收取價金。
㈡於107年10月20日凌晨0時許，在澎湖縣○○市○○路○○號
菊島之星前，以5,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1.8公克予陳○謙，並如數收取價金。嗣經警循線查獲，並扣得如附表二所示之物而悉上情。
二、案經臺灣澎湖地方檢察署檢察官指揮澎湖縣政府警察局並移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。
本件檢察官、被告及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且均同意作為證據，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、另本件以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，又業據本院依法踐行調查證據程序，被告、辯護人及檢察官均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告就上揭事實均坦承不諱（見偵卷第113至115頁、本院卷第204頁），復據證人鐘○盈、許○囷及陳○謙於警詢、偵查中證述甚詳。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表3張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、澎湖縣政府警察局扣押物品清單、被告與鐘○盈、許○囷交易毒品對話錄音譯文、被告與鐘○盈、許○囷交易毒品對話錄音光碟、刑案現場照片8張、扣押物照片5張、勘察採證同意書、澎湖縣政府警察局濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年9月3日濫用藥物檢驗報告、刑案現場平面圖等物在卷可按，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
二、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
本件被告2次販賣行為係分別以18,000元、5,000元之價格售予證人鐘○盈、許○囷及陳○謙，被告並於審理中表示：因為我們都有吸毒，缺貨時，會跟對方調貨。有獲利等語（見本院卷第278頁），足認被告有因販售毒品之行為而從中獲取利益，其主觀上係出於營利之不法意圖甚明。綜上，被告上開犯行，均堪以認定。本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣第二級毒品前，短暫持有第二級毒品之犯行，已為其販賣第二級毒品犯行所吸收，均不另論罪。被告先後2次行為，時間不同，行為各別，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰。又刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為，同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言。而毒品危害防制條例第4條第
2項販賣第二級毒品之罪，其所保護之法益，為國民健康及社會安全之社會法益。故行為人雖同時間販賣第二級毒品予
2人以上，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯。則被告上揭事實欄一㈠之犯行，為一個販賣行為而同時販售於證人鐘○盈、許○囷2人，揆諸上開說明，均係侵害同一之社會法益，仍屬單純一罪。
㈡又按毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照）。本件被告於偵查及審判中均有自白販賣第二級毒品之全部犯行（見偵卷第227頁及本院卷第274頁），其上開2犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢至於被告辯稱有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之
適用等語，經查其雖於偵審中均表示其上游為洪○豐（原名為洪○輝），而洪○豐於109年2月14日起，迄至本件言詞辯論終結時，均因違反毒品危害防制條例案件而在押中，目前該案尚未偵查終結，有洪○豐之全國前案簡列表及在監押紀錄表在卷可參（見本院卷第257至259頁），然該案之承辦檢察官業已於本院審理中表示：本署並無因為被告供出上游而查獲被告洪○豐，洪○豐並不是因為被告供出而查獲等語（見本院卷第278頁），是被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源減刑規定中，因而查獲（即因果關係）之要件。至於洪○豐係如何查獲，目前該案仍在偵查中，基於偵查不公開原則，不宜呈現或再行調查。故被告此部分所辯，尚難認係符合毒品危害防制條例第17條第
1項之減刑事由，而不可採取。㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑，猶嫌過重），始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第788號判決意旨可供參考）。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。查被告犯罪當時，客觀上並無足以引起一般人同情之特殊原因與環境，且上開犯行，均業經本院依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已無認為宣告法定最低刑期猶嫌過重之情狀，顯與刑法第59條規定酌減其刑之要件不符。辯護人主張應依刑法第59條規定酌減，本院尚難採納。
㈤審酌被告明知政府積極推動反毒政策，竟漠視第二級毒品甲
基安非他命之危害性，恣意販賣第二級毒品，戕害他人身心健康，並使社會施用毒品人口增加，提高社會負面成本，減損生產勞動力，對國家之健全發展產生莫大妨礙，且犯罪事實欄一㈠之犯行為同時販賣給2名購毒者，所生危害尚非甚微，且販售之毒品數量總共約為8.8公克，數量並非甚微，其所販毒之對價共為23,000元，金額亦非甚少，可認本件犯罪情節非輕。惟念及被告犯後均坦認犯行，態度良好，並有配合檢警後續之偵辦，兼衡被告自述之智識程度高職畢業，現從事清除海底定置網等工作，每月收入不穩定，已婚，小孩2個，1個大學一年級，1個高二，均尚未成年，父母在台灣，身體狀況尚可（見本院卷第279頁）等一切情狀，各量處如附表一主文欄所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分㈠又被告於犯罪事實欄一㈠之販毒之所得為18,000元，雖未扣
案，仍應隨同各該刑罰，依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯罪事實欄一㈡之販毒價金5,000元，被告雖稱：至今尚無收到該筆金額云云（見本院卷第102頁），惟證人即購毒者陳○謙已於偵查中證述：歐○祥於
107年10月20日凌晨0時許載我到菊島之星附近的50嵐，我拿5,000元給被告，被告給我1小包安非他命等語（見偵卷第110頁）明確，核與證人歐○祥於偵查中證述：於107年10月20日凌晨0時許，我開車去陳○謙家載他，一起去菊島之星附近的50嵐，陳○謙有打電話跟對方聯絡，陳○謙在那邊下車，我人在車上，我就給陳○謙5,000元，之後陳○謙就拿重量約半錢的安非他命回來等語（見偵卷第135頁）大致相符，是由上開2位證人證述購毒之前後過程，可認被告業已收取該次販毒之價金5,000元，則被告此部分所辯，尚不可採。然此部分之販毒所得為5,000元，雖亦未扣案，仍應隨同各該刑罰，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又附表二所示之物（除編號9之iphone7手機外），大致為
筆記本或資料紙，參其內容均為被告駕船航海或潛水時所作之筆記或紀錄，並無與本件販賣毒品無關，且吸食器1組亦與販毒之犯行無涉，是此部分扣案物，均不予宣告沒收。至於編號9之iphone7手機，檢察官雖認其為本案之犯罪工具而併聲請宣告沒收，惟辯護人以：本件販賣毒品是於107年，扣押是在108年實行，手機是新買的，與本案之販賣毒品無關，被告不要拋棄等語置辯，並提出遠傳電信之續約服務申請書以資佐證（見本院卷第115頁），觀之該電信服務申請書之內容，申請之日期確實為108年5月29日，並非於本件犯罪事實欄所載之犯罪時間，且申請之門號為0000000000號，亦為被告所使用，而該次續約之方案亦有搭配專案手機：iphone732G金/2019（MN902TA/A），是可認扣案之手機，應為108年所購得，辯護人此部分所辯，尚可採信，則可認扣案之附表二編號9之iphone7手機，並非其供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
㈢又本件之購毒者鐘○盈及陳○謙均表示渠等購買毒品之過程
中，有用電話或line通訊軟體與被告聯繫過，而被告之行動電話號碼是0000000000號，業經鐘○盈於警詢證述明確（見警二卷第23頁），再參以被告所提之上開遠傳電信之續約服務申請書，可知被告仍然延續使用相同之門號及SIM卡，但於108年5月29日後，已更換新機，即改用扣案之附表二編號9所示之手機，是其原本使用之「舊手機」，雖係本件供犯罪所用之物，然因被告已更換新機，衡情應已遭丟棄或回收，倘予沒收，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛目的亦無任何助益，應認欠缺刑法上重要性，爰不予沒收或追徵。而扣案之附表二編號9之iphone7手機內所附之門號0000000000號「SIM卡」，既為被告供本件聯絡毒品交易之工具，則應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴及到庭執行職務。
中華民國109年4月29日
刑事庭審判長法官李宛玲
法官洪甯雅法官陳立祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月29日
書記官王耀煌附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄（各別之罪名、宣告刑、沒收）│├──┼─────────┼───────────────────────┤│一│事實欄一、(一)│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案之門號││││0000000000號SIM卡，沒收之；未扣案之犯罪所得新││││臺幣壹萬捌仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼───────────────────────┤│二│事實欄一、(二)│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之門號││││0000000000號SIM卡，沒收之；未扣案之犯罪所得新││││臺幣伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│└──┴─────────┴───────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│項目│數量│├──┼───────────┼───────────┤│1│毒品吸食器（含小燈泡、│1組│││空夾鏈袋、打火機）││├──┼───────────┼───────────┤│2│筆記本（紅色）│1本│├──┼───────────┼───────────┤│3│筆記本│1本│├──┼───────────┼───────────┤│4│資料紙│48張│├──┼───────────┼───────────┤│5│筆記本（黑色）│1本│├──┼───────────┼───────────┤│6│筆記本（白色）│1本│├──┼───────────┼───────────┤│7│筆記本（綠色）│1本│├──┼───────────┼───────────┤│8│計算本│1本│├──┼───────────┼───────────┤│9│IPHONE7手機（門號：│1支│││0000-000000號）││├──┼───────────┼───────────┤│10│筆記本（藍色）│1本│├──┼───────────┼───────────┤│11│筆記本（綠色）│1本│├──┼───────────┼───────────┤│12│筆記本（藍色）│1本│└──┴───────────┴───────────┘