裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1351號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1351號上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊楊 律師
王福民 律師 邱創舜 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第4025號，中華民國99年2月9日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第7513號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品及執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月；扣案之0000000000號行動電話壹支及SIM卡壹枚、磅砰壹個、分裝袋拾陸包沒收；販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年伍月；扣案之0000000000號行動電話壹支及SIM卡壹枚、磅砰壹個、分裝袋拾陸包沒收；販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月；扣案之愷他命貳拾叁包（總淨重叁拾陸點陸捌公克，包裝塑膠袋重肆點壹壹公克）、磅砰壹個、分裝袋拾陸包、0000000000號行動電話壹支及SIM卡壹枚沒收；販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。又成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。又成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。又成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。又成年人對於未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑捌年捌月；扣案之愷他命貳拾叁包（總淨重叁拾陸點陸捌公克，包裝塑膠袋重肆點壹壹公克）、磅砰壹個、分裝袋拾陸包、0000000000號行動電話壹支及SIM卡壹枚、0000000000號行動電話壹支及SIM卡壹枚，均沒收；販賣第三級毒品所得財物現金新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
壹、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，意圖營利，於民國98年2月間，向姓名年籍不詳之藥頭販入愷他命50克，每克新台幣（下同）300元，除部分供自己施用外，以磅秤及分裝袋加以分裝小包，販賣予 陳達慶 三次。
一、於98年2月11日清晨5時9分許，陳達慶以0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號電話聯繫後，在臺北縣三重市○○路○○巷○○弄○○號附近，以1千元之代價，出售3 包愷 他命（每包約0.8公克，共約2.4公克）予陳達慶。
二、於98年2月11日上午9時5分許，陳達慶以0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號電話聯繫後，在臺北縣三重市○○○路○○○號附近，以4千元價格之價格，出售12包愷他命（每包約0.8公克，共約9.6公克）予陳達慶。
三、於98年2月14日凌晨3時53分許，陳達慶以0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號電話聯繫後，在臺北縣三重市○○○路○○○號附近之全家便利商店，以1千元之代價，出售3包愷他命（每包約0.8公克，共約2.4公克）予陳達慶。
貳、甲○○三次對少年劉○彥（00年0月00日生，姓名年籍詳卷）無償轉讓第三級毒品：
一、於97年10月初某日，在臺北縣三重市中興橋下的ＯＫ便利商店，轉讓 少許愷 他命予少年劉○彥施用。
二、於98年1月初某日，在同一地點，轉讓少許愷他命予少年劉○彥施用。
三、於98年2月初某日，在臺北縣三重市二重國民中學旁之統一便利超商外巷內，轉讓少許愷他命予少年劉○彥施用。
四、於98年2月中旬某日，在同一地點，轉讓少許愷他命予少年劉○彥施用。
叁、嗣於98年3月5日中午12時30分許，經警持搜索票及拘票在臺
北縣三重市○○○路○○○號2樓查獲甲○○，並扣 得愷 他命23包（總毛重41公克、包裝塑膠袋總重4.11公克，取0.21公克鑑定用罄，總淨重36.68公克），磅秤1個，分裝袋16包。
肆、案經臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人陳達慶於警詢時所為之證述：被告暨辯護人指稱證人陳達慶在警詢時之證言屬傳聞證據，無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人陳達慶於警詢中之供述與審判時證述不符，然其警詢中之供述與通訊監察譯文、被告偵查中供述情節相符（均詳後述），又於原審法院審理時，雖稱警詢時不實但對辯護人問其警詢時為何為不利被告之陳述，答稱當時和被告見面，不想把「 阿凱 」者扯進來，所以才這樣講。不否認警詢為其自由意志陳述。於辯護人提示警詢筆錄，也表示我記得差不多是這樣講（見原審卷第57頁背面，第58頁）。且陳達慶稱要保護不知姓名年籍之「阿凱」，既不知姓名年籍，何須保護。警詢中證人陳達慶之警詢既係出於自由意思所為供述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，具有證據能力。
二、證人陳達慶於偵查中所為之證述：被告暨辯護人指稱證人陳達慶在偵查時之證言屬傳聞證據未經被告詰問，無證據能力。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。雖檢察官偵查訊問時，請警察在庭戒護且未解開其手銬。惟刑事訴訟法第282條規定：被告在庭時，不得拘束其身體，但此係審判程序之規定，於偵查中並未準用。證人陳達慶於偵查中因涉嫌為竹聯幫熊堂熊悍會會長，在校園大量販賣愷他命等毒品，為警向檢察官請得拘票，及有法院簽發搜索票，由警拘提到案，接受檢察官訊問，有拘票聲請書、拘票、搜索票等在卷可按（見98年聲拘字第20號卷第2頁以下，及98年偵字第7513號卷第16頁、第18頁）。陳達慶當時具有犯罪嫌疑人身分，在偵查庭拘束其身體，並無不法。且陳達慶於臺灣板橋地方法院檢察署，關於被告部分之陳述，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附偵訊筆錄及證人結文在卷可參（見98年度偵字第7513號卷第50頁至第52頁）。且其證述情節與通訊監察譯文情節相符（均詳後述），又於原審法院審理時證稱：因為我認為我在警詢時稱是甲○○給的（毒品），所以到了檢察官那邊，也這樣講。因為我怕害到「阿凱」（不知姓名年籍），並不否認為其自由意思陳述（見原審卷第56頁），而偵查中所述，並無顯不可信之情況，應有證據能力。
三、被告雖爭執其警詢及檢察官偵查訊問之任意性，稱警詢其開始說沒賣，警察不信，才照警察的意思講，警察又稱到地檢署要跟警詢一樣。移送檢察官，警察在後面，才為同一陳述云云。惟偵查中被告經具保釋放後，第二次於檢察官訊問時，明確供述，警詢時其父親有到場，警察沒有對其使用暴力脅迫，移送檢察官訊問，警察雖在庭，但係因為相信警察是好人，才照警察的意思，並未稱其意思受有壓制（見98年偵字第7513號卷第80頁）。被告暨選任辯護人在原審法院準備程序中已稱：不再爭執被告警詢筆錄之任意性（見原審卷第29頁）。於原審審判期日則僅辯論證明力部分，並稱並無證據需要調查（見原審卷第62頁）。於本院95年5月9日審理時，對警詢、偵查中所述，對證據能力部分，亦表示沒有意見，不爭執證據能力，僅爭執證明力（見本院卷第69頁背面、第99頁背面、第118頁背面），是被告所稱警詢時自由意思遭到扭曲，尚難採信，其嗣後恣意翻供，再次爭執警詢自白任意性，並無可取。
四、本案其餘相關筆錄、書證（以下所引據者），檢察官、被告甲○○暨其選任辯護人，均於審判程序中不爭執證據能力，均同意作為證據，本院審酌各證據資料作成時之情況，亦無違背刑事訴訟程序或顯不可信之情形，以之作為認定犯罪事實之基礎，尚屬適當，認均有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、販賣第三級毒品愷他命部分：
（一）訊據被告甲○○坦承有向不詳姓名年籍之藥頭販入愷他命，惟否認販賣行為，辯稱：其向藥頭買入愷他命是要自己施用，不是要販賣。另使用0000000000號或0000000000號行動電話與陳達慶通話，並不是談論販賣第三毒品愷他命。事實欄壹、一部分，是和陳達慶合買愷他命50公克，每公克400元，陳達慶要我分批給他，寄放25克在我這邊價值1萬元，當天陳達慶聯絡將他合買部分的愷他命部分拿回去。事實欄壹、二部分，是陳達慶要幫他老大調愷他命，詢問價錢，但並未調到成交。事實欄壹、三部分，陳達慶急用愷他命，丟給我1千元即離去，但我並沒有意思要收他的錢，是要無償給他云云。
（二）然查：
1.上開被告販入賣出愷他命之犯罪事實，迭據被告於警詢及檢察官訊問時自白不諱，於警詢供稱：0000000000、0000000000號，我所使用之電話，扣案之愷他命，是我所有，供自己施用及「販賣」給他人，扣案之磅秤、分裝袋，是我向他人批發毒品回來，使用秤重量，再分裝成每袋。使用上開電話連絡，講好價錢，約定交貨地點，販賣愷他命，每0.8公克400元，我買50公克，價錢14,000元到16,000元不等，最後一次在98年2月底，陳達慶是我朋友，我賣愷他命5到10次，價錢3包1千元（見98年偵字第7513號偵查卷第5頁、第6頁）。於檢察官訊問時仍供述：我有賣給陳達慶，5次到10次，在陳的住處附近交給他，我賣給陳3包1千元，愷他命來源是在台北市向藥頭買的，一包50克，1克算我300元，價錢有變動，一包大約14,000元至16,000元，賣出一包愷他命重0.8公克等語（見98年偵字第7513號偵查卷第54頁）。
2.本件復為警當場搜索查獲被告所有之0000000000、0000000000號行動電話（含SIM卡），磅秤1個、分裝袋16包、愷他命23包扣案。經將該愷他命送請內政部警政署刑事警察局，鑑定結果，檢驗出第三級毒品愷他命，毛重41公克，包裝塑膠袋約4.11公克，取0.21公克鑑定用罄（驗餘淨重應為36.68公克），有同局98年4月15日刑鑑字第0980036558號鑑定書在卷可按（見98年偵字第7513號卷第75頁）。
3.關於事實欄壹、一部分，另依證人陳達慶使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話98年2月11日5時9分6秒許之監聽譯文所示：陳達慶稱：「你可以幫我送嗎？」，被告稱：「可以」。陳達慶稱：「今天那個巷子進來，往藏愛方向那邊進來，有一個髮廊，我等一下看一下幾巷，我再打給你好了」，被告稱：「好」。同日5時10分43秒許之監聽譯文所示：陳達慶稱：「成功
41、25，全家與藏愛那一條，紅色招牌的髮廊」，被告稱：「好」等情（見98年偵字第7513號偵查卷第30頁）。證人陳達慶於偵查中證稱：自97年11月間起曾向被告購買過幾次愷他命，地點都在我住處附近，都是我有需要時才打電話給被告，價錢都一樣，一小包含袋子不到1公克，一小包400元等情（見98年偵字第7513號偵查卷第51頁）。
證人陳達慶之住處在臺北縣三重市○○路○○巷○○弄（見98年偵字第7513號偵查卷第24頁、第50頁），與被告於偵查中稱：賣愷他命給陳達慶，都是在陳達慶住處交給陳達慶，賣出愷他命一包0.8公克，賣給別人是一包400元，但賣給陳達慶時，陳達慶3包都直接拿1000元給我，所以我就想算了等情（見98年偵字第7513號偵查卷第54頁），均互核相符。復依被告偵查中之供述所示，被告自行購入愷他命之代價，價錢有變動，每公克為300元或50公克14,000元至16,000元（換算每公克280元至320元），被告購買愷他命之代價，顯較所稱與陳達慶合買之代價每公克400元便宜，衡情並無與陳達慶以每公克400元之高價合買之必要。且被告於警詢、偵查歷次訊問中，從未提及合買情節，於審理中始提出完全不合理之辯詞，自難遽信。至證人陳達慶固於原審審理時翻異前詞，改稱：和被告合買50公克的愷他命，給被告1萬元，總價是2萬元，兩人一人一半。是朋友來家施用愷他命的時候，才會聯絡被告，由他拿愷他命到我家或我過去他那裡拿愷他命。這次我要求被告將我和他合買50公克的愷他命送來給我，因為我不知道屬於我自已的部分，是否已經都拿完了，我記得當時已經向被告多拿了2包愷他命，這是我和被告合買的部分，讓被告吃虧云云。然證人陳達慶於警詢、偵查歷次訊問中，屢經詢問取得愷他命之方法、代價，從未提及與被告合資購買愷他命之情節，於審理中對與被告合買時，合買原因、時間、地點、過程、對象等節則語焉不詳，復稱與被告合買部分屬於共分得的部分，不清楚何時拿完，於98年2月11日上午5時聯絡時，已向被告多拿2包愷他命，證人陳達慶於98年2月11日上午5時許與被告聯繫後取得之愷他命，已非與被告合買部分，況依其證詞，僅係將1萬元交給被告，以每1公克400元代價取得愷他命，並未能確認被告是否與之合買之情形。證人陳達慶於原審審理時實僅空言稱與被告合買，但所述僅係基於愷他命交易而聯絡，且被告竟容許其超拿愷他命，不計代價、甘冒風險而加送3包愷他命等，尤悖於經驗法則。證人陳達慶於審理時，附合被告辯詞而為證述，有嚴重瑕疵，無從採信，不足為對被告有利之認定。
4.關於事實欄壹、二部分：另依證人陳達慶使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話98年2月11日上午9時3分7秒許監聽譯文所示：陳達慶稱：「你那邊加袋多少？」，被告稱：「0.8阿」。陳達慶稱：「你幫我裝一裝，我老大說要足克（重量要足實），6個6個裝分2袋，4000我先給你」，被告稱：「我等一下打給你」。又依證人陳達慶使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號電話同日上午9時6分39秒許之監聽譯文所示：被告稱：「我只能算你4500元！」，陳達慶稱：
「4000啦！我這幾天都跟你拿ㄟ！我老大在這邊讓我做個面子」。被告稱：「就這次而已！」，陳達慶稱：「謝啦！你要過來嗎？我在黃金歲月808」。被告稱：「不行」，陳達慶稱：「那我過去跟你拿好了」，被告稱：「好」等情（見98年偵字第7513號偵查卷第30頁背面）。與證人陳達慶於偵查中證稱：自97年11月間起曾向被告購買過幾次愷他命，地點都在我住處附近，都是我有需要時才打電話給被告，價錢都一樣，一小包含袋子不到1公克，一小包400元等情（見98年偵字第7513號偵查卷第51頁）、且與被告於偵查中供稱：約曾賣愷他命給陳達慶5次到10次，前次是在98年2月時，都是在陳達慶住處交給陳達慶，賣出愷他命一包0.8公克，賣給別人是一包400元，賣給陳達慶時，陳達慶3包都直接拿1000元給等情相符（見98年偵字第7513號偵查卷第54頁）。被告出售愷他命予陳達慶時應係1包0.8公克，12包即為4000元等情。另通訊監聽譯文所示，被告僅依證人陳達慶稱「你那邊加袋多少？」，即可知愷他命需求，而證人陳達慶待被告回覆「0.8阿」，即可知0.8係重量單位，並立即計算出所需愷他命之金額為4千元，證人陳達慶與被告間，就愷他命交易具有相當默契，12包愷他命價金4000元價格取得，佐以被告於對話中直接回覆稱「我只能算你4千5百元」，更顯係立於出賣人地位而為討價還價，被告與陳達慶係直接交易。又證人陳達慶詢問被告「那我過去跟你拿好了」，被告即回覆「好」，可見被告與證人陳達慶交易內容已達成合意，並有已備妥之愷他命而能交貨。至被告於警詢、偵查歷次訊問中，均未提及此次交易未完成，審判中始改稱此次並未成交云云。證人陳達慶於審理時改稱：當時我的一個大哥要我幫忙買愷他命，我就打電話給被告，問被告愷他命的價錢，看被告那邊有沒有朋友可以給較便宜的價格，因為我的朋友要的價錢比較離譜一點，所以要跟人家商量云云。然證人陳達慶於審理中證稱：通訊譯文對話中所稱「這幾天我都跟你拿」，是指我要求被告將我和他合買的50公克愷他命送來給我云云，又稱係因為我不知道我和被告合買的部分，屬於自己的部分，是否已經都拿完了，我記得當時已經向被告多拿了2包愷他命云云。經質疑既然已經讓被告吃虧了，為何會以此作為理由要求被告從4千5百元降到4千元，稱是和被告合買的部分讓被告吃虧，4千5百元的部分，是我要請被告幫我問藥頭的，因為藥頭的電話不給我云云。再質疑既然並無關連，為何要在對話中連續提出，又改稱都有關連，因為我在98年2月的時候，都是都和被告一起向藥頭買愷他命，變成我自己的朋友這邊，我很久沒有和人家聯絡，忽然間要和人家聯絡，誰要理你，如果你今天一直向同一個人買，你跟他就可以有談價錢的空間，如果那個人你跟他後來沒有什麼聯絡，你還會好意思去跟他講這個價錢嗎，因為我沒有辦法直接聯絡到藥頭，被告幫我打電話給藥頭，問題是我這幾天都是跟這個藥頭買的，價錢總是要給我可以有殺價的空間，我是說上面的問題是...，重點是這陣子我跟被告接觸的比較頻繁，所以說我這邊拿愷他命的價錢比較貴，所以我都向被告那邊拿，我上面的說的所以說可以去掉嗎。其所述明顯顛倒矛盾，不知所云。所稱與被告講好之後，要跟我那位朋友收錢，結果他已經喝醉了，我才知道他剛剛在講的都是在開玩笑，是在亂鬧的，變成找沒有辦法跟被告交代，因為被告已經幫我問了他那邊的價錢，後來我們從ＫＴＶ回去之後，就遶去被告家按門鈴，想要和被告解釋此事，被告下樓之後臉很臭，愛理不理的，說他已經跟他朋友講好了，他自己也很難交代，所以被告叫我以後不要再問這種東西云云，所稱到被告住處與被告見面時，向被告解釋我朋友實無意購買毒品並致歉等情節，與被告辯稱係陳達慶到我家樓下時，我向陳達慶告知不能以4000元之價錢出售愷他命等情，情節矛盾。證人陳達慶於審理時翻異之詞，全無憑信性，無非為附合被告而勾串之詞，不足為被告有利之認定。
5.關於犯罪事實欄壹、三部分：另依證人陳達慶使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話98年2月14日凌晨3時53分41秒許監聽譯文所示：陳達慶稱：
「你那邊有上嗎？」，被告稱：「有啊！」。陳達慶稱：「我等一下打電話給你」，被告稱：「好」。同日凌晨4時32分50秒許之監聽譯文所示：陳達慶稱：「你可以幫我拿過來嗎？」，被告稱：「幾個？」，陳達慶稱：「三個」。被告稱：「你過來拿，到兩家商店的時候打給我」，陳達慶稱：「你可以下來了」等情（見98年偵字第7513號偵查卷第31頁）。證人陳達慶於原審法院審理時結證稱：
對話中「你那邊有上嗎？」是問被告是不是已經買到愷他命了。被告交給我3包愷他命，我身上只有1千元，所以我就拿1千元給被告等情（見原審卷第60頁）。且每公克為300元，出售3包共2.4公克向陳達慶收取1000元之利潤，而依當時證人陳達慶係直接向被告表示欲取得愷他命之數量，被告則立即允諾，雙方並進而約定交付地點，並收取金錢，賺得價差。被告嗣後空言辯稱係基於無償轉讓之意，無意收取1千元云云，亦與實情不符。
6.被告所述其販入之價格，雖有每克300元，價錢有變動或50克14,000元至16,000元不等（換算每克280元至300元），乃係供述有多次販入之價格。惟本件證據僅認其98年2月間之販入行為，為每克300元販入。被告賣出價格，供述每0.8克400元，但亦稱陳達慶3包（每包重0.8公克）給我1千元，我就想算了，故其每販售予陳達慶為3包、2.4克1千元，12包、9.6克4千元。被告雖自白其販售予陳達慶5次至10次，但有確實佐證者僅3次。其他部分，業經原審為無罪判決確定。
7.販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素隨意調整。除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且販賣愷他命之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端為該買賣之工作。本依通訊監察譯文所示，被告係立於出賣人地位進行交易談判，且有討價還價的空間，顯示價格及數量可依買賣對象、交易數量而調整，顯非基於成本價直接轉讓，佐以被告供述，販入愷他命之代價，約每公克300元，若以每包0.8公克，3包共2.4公克，收取1000元，被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，已屬灼然。
（三）綜上所述，被告所辯為事後翻異卸之詞，不足採信。其販賣第三級毒品愷他命部分事證明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、轉讓第三級毒品愷他命部分：訊之被告甲○○僅承認二次轉讓之行為。惟查上揭被告甲○○四次無償轉讓第三級毒品愷他命予證人 劉姓 少年之事實，於檢察官偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見98年偵字第7513號偵查卷第80頁、第81頁、原審卷第28頁背面、本院卷第70頁背面至第71頁背面），核與證人劉姓少年於偵查中證述之情節（見98年偵字第7513號偵查卷第58頁）互核相符，被告事後翻異，無非避重就輕卸責之詞，不足採信，此部分罪證明確，犯行洵堪認定。
叁、法律之適用：
查被告犯罪行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布施行；販賣第三級毒品部分，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣第三級毒品罪有期徒刑部分之刑度相同，罰金刑部分之由新臺幣500萬元提高至700萬元，修正前行為時毒品危害防制條例規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前之法律。核被告販賣第三級毒品愷他命部分所為，係犯修正前行為時毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又毒品危害防制條例修正後增訂第17條第2項，規定犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告對於轉讓第三級毒品愷他命部分，於檢察官偵查中及於原審、本院審理中均自白犯行，經比較新舊法結果，應適用修正後裁判時增訂之毒品危害防制條例有利於被告，核被告轉讓第三級毒品，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告為成年人，轉讓愷他命予劉姓少年，係犯該條例第8條第3項、第9條之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，應依同條例第9條規定加重其刑。被告於偵查及審判中均自白犯行，依同條例第17條第2項減輕其刑，並先加後減之。被告所為之三次販賣愷他命、四次轉讓愷他命、犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：（一）被告販賣愷他命其販入部分，原審誤為不構成犯罪，不另為無罪之諭知，尚有未合。（二）被告販賣愷他命所餘、查獲之愷他命及販賣所用之磅秤、分裝袋，原審亦漏未為沒收，亦有未洽。（三）被告轉讓愷他命部分，於偵查及審判中自白，原審漏未為法律修正比較適用減輕其刑，也有未當，而無可維持。
二、爰審酌被告並無前科之素行、智識程度、犯罪動機、目的、犯罪次數、手段、交易金額、犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示警懲。查獲扣案愷他命23包，驗餘總淨重約36.68公克，包裝塑膠袋
4.11公克，為第三級毒品屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。另磅秤1個、分裝袋16個，門號0000000000號、0000000000號行動電話2支含SIM卡2枚，均為被告所有，且被告警詢供述為販賣毒品所用之物（見98年偵字第7513號偵查卷第4頁、第5頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。另被告販賣愷他命予陳達慶分別取得之1千元、4千元、1千元價金部分雖未扣案，但屬其犯罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。該扣案愷他命係被告販入後最後販賣所餘，故僅於被告最後一次販賣主刑後，宣告沒收。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官游紅桃法官趙功恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國99年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。