裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4035號刑事判決
裁判日期：民國96年11月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4035號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2406號，中華民國96年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4279號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國85年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺北地方法院判處應執行有期徒刑2年10月，嗣經臺灣高等法院判決駁回上訴，再經最高法院判決駁回上訴確定，於92年5月12日縮刑期滿執行完畢；復於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處應執行有期徒刑1年2月確定；又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑1年2月確定，甲○○所犯前揭違反毒品危害防制條例二案經接續執行，於96年2月1日縮刑期滿執行完畢。甲○○前因施用毒品案件，經原審依檢察官聲請以88年度毒聲字第5088號裁定送勒戒處所觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，復經原審以88年度毒聲字第5388號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經原審以89年度毒聲字第199號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，而於89年2月3日經釋放出所，嗣於89年9月6日保護管束期間屆滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第
722號不起訴處分書為不起訴處分在案，詎甲○○復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年5月30日，在臺北縣蘆洲市○○街○○○號之住處，以將海洛因攙在香煙裏燒烤施用之方式，施用海洛因一次。甲○○又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年5月30日，在臺北縣蘆洲市○○街○○○號之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤而吸取煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於96年5月30日15時30分許，在臺北縣蘆洲市○○街○○○號之甲○○住處，為警查獲甲○○，並查獲甲○○所施用之海洛因2包（驗餘淨重0.5652公克）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，甲○○就被訴事實為有罪之陳述，經告知甲○○簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，進行簡式審判程序。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有前開扣案之海洛因2包（驗餘淨重0.5652公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0960819號毒品鑑定書附於原審卷可憑）足資佐證。且被告為警查獲後所排放之尿液經採樣送驗，以酵素免疫分析法檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於甲基安非他命類及鴉片類均呈陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年6月11日濫用藥物檢驗報告1份附卷足稽。再查，被告前因施用毒品案件，經原審依檢察官聲請以88年度毒聲字第5088號裁定送勒戒處所觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，復經原審以88年度毒聲字第5388號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經原審以89年度毒聲字第199號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，而於89年2月3日經釋放出所，嗣於89年9月6日保護管束期間屆滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第722號不起訴處分書為不起訴處分在案，嗣復自92年7月間起至93年1月15日止連續施用海洛因、安非他命，業經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第194號刑事判決判處應執行有期徒刑1年2月確定；又自93年11月10日起至93年11月17日止連續施用海洛因、安非他命，亦經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第345號刑事判決判處應執行有期徒刑1年2月確定，有臺灣臺北地方法院93年度訴字第194號刑事判決電腦列印本、臺灣桃園地方法院94年度訴字第345號宣示判決筆錄電腦列印本，及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷足憑。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，
5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經原審依檢察官聲請以88年度毒聲字第5088號裁定送勒戒處所觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，復經原審以88年度毒聲字第5388號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經本院以89年度毒聲字第199號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，而於89年2月3日經釋放出所，嗣於89年9月6日保護管束期間屆滿，其復自92年7月間起至93年1月15日止連續施用海洛因、安非他命，業經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第194號刑事判決判處應執行有期徒刑1年2月確定；又自93年11月10日起至93年11月17日止連續施用海洛因、安非他命，亦經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第345號刑事判決判處應執行有期徒刑1年2月確定，業如前述，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，並經判刑確定，揆諸上開說明，被告於96年5月30日犯本件施用毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5年後再犯」之情形不合，檢察官提起本件公訴，於法尚無不合，合先敘明。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。復查，被告曾於85年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺北地方法院判處應執行有期徒刑2年10月，嗣經臺灣高等法院判決駁回上訴，再經最高法院判決駁回上訴確定，於92年5月12日縮刑期滿執行完畢；復於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處應執行有期徒刑1年2月確定；又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑1年2月確定，被告所犯前揭違反毒品危害防制條例二案經接續執行，於96年2月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可按，其於5年之內再犯有期徒刑以上之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第
47條第1項之規定加重其刑。而被告所犯前開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪間，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前科，仍不知悔悟，再為本件施用毒品犯行，處刑不宜寬縱，惟念及被告犯後業已坦承不諱，態度尚稱良好，施用毒品之犯行係戕害其自身，對社會治安尚非危害甚鉅，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，施用第二級毒品處有期徒刑柒月，並定其應執行有期徒刑壹年叁月，以示懲儆。並認扣案之海洛因2包（驗餘淨重0.5652公克），【扣案之海洛因雖非被告所有（證人 李忠樺 於警訊時承認為其所有）】，惟既為被告所施用之毒品，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審96年8月7日簡式審判筆錄第3頁），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，至扣案之海洛因殘渣袋2包、藥鏟2支、注射針筒2個，被告否認為其所有，亦無證據證明與被告前述施用毒品犯行有何關聯，自均不予宣告沒收銷燬或沒收。
三、經核原審認事用法均無不合，審酌刑法第57條各款情形後之量刑亦稱妥適，被告上訴求為減輕，核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國96年11月1日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
第一級毒品如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他不得上訴。
書記官陳秋雄中華民國96年11月1日附錄：本案論罪科刑法條全文施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第10條施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。