裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第807號刑事判決
裁判日期：民國96年11月01日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第807號上訴人即被告丙○○原名 蔡有偉
原為Ｚ0指定辯護人 曾桂釵 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第1370號，中華民國92年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第2971號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、丙○○於民國九十一年一月中旬間與甲○○結識，因甲○○當時經濟狀況不佳，丙○○遂介紹甲○○一同借住於丙○○高中同學 侯琮淵 位於臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○○號五樓之住處。詎丙○○竟意圖為自己不法之所有，於九十一年一月二十八日凌晨一時許，佯稱需赴臺北縣板橋市○○路湳興橋下向友人取款，央求甲○○騎乘機車搭載其前往，甲○○不疑有他，遂騎乘車號：0000000號重機車搭載丙○○前去該處，抵達時約同日凌晨一時四十分許，當地位處偏僻，深夜人車往來稀少，丙○○將甲○○誘騙進入該處路邊橋墩旁後，即基於強盜財物之犯意，趁甲○○轉身不備之際，持不明之硬物接續猛烈擊打甲○○之頭部多次，造成甲○○受有十處以上頭部外傷併多處頭皮及顏面撕裂傷，以此強暴方法，致甲○○陷入昏迷而不能抗拒後，丙○○即強行取走甲○○身上之皮包一只（內有甲○○之身分證一枚、現金新臺幣【下同】一千元、郵局及誠泰銀行提款卡各乙張）、ＭＯＴＯＲＯＬＡＬＦ２０００型行動電話一具及鑰匙一串，並將甲○○所有之上開機車騎回前開臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○○號五樓住處樓下停放。甲○○昏迷約一小時後甦醒，自行爬至路邊求救，經送醫急救方得痊癒。警方據報後，隨即於當日凌晨四時三十分，前往丙○○之前開住處查緝，先於該住處樓下發現甲○○之機車，復於丙○○前開住處屋內桌面查獲甲○○前該遭強盜之財物，而當場逮捕丙○○。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○矢口否認上揭犯行，辯稱：當時是甲○○欲至事發地點與人交易毒品，而請伊一同前往把風，後伊在現場看到有三名男子開一輛ＢＭＷ轎車，其中一人下車持鐵鎚朝甲○○之頭部猛力敲擊致甲○○倒地不起，對方並威脅伊不得報警，且令伊先行離開並保管甲○○之財物，伊方取走甲○○的皮包，伊並無攻擊甲○○頭部並強盜其財物之不法犯行云云。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即告訴人甲○○於本院審理時證訴綦詳（見本院九十六年十月十八日審判筆錄），並有臺北縣警察局贓物認領保管單一紙及蒐證照片十五幀在卷可稽。觀諸告訴人與被告間僅係初識，二人並無宿怨，亦無仇隙，且事發之前告訴人係經被告介紹方暫借住於被告友人侯琮淵住處，實無設詞誣陷被告涉犯重罪之理，其指訴應可憑信。
（二）次查被告初於警訊時供稱：「共有三人，開一部ＢＭＷ廠牌黑色轎車，其中一人下車，著黑色西裝，身材高壯，然後下車那人走向甲○○背後，手持鐵鎚朝甲○○頭部猛打，臨走前警告我如果讓警方知道我也有生命危險，還要我保管那些贓物」等語（參見偵查卷第四頁反面）；復於偵查中辯稱：「‧‧‧車上我看到有三個人，一個下車，二人留在車上，沒有交易，其中一個用鐵鎚打他（指甲○○），‧‧‧，那個人叫我把他的皮包拿出來，要求我先離開現場，我就把他的機車騎走」（參見偵查卷第十八頁反面）、「（問：為何你又騎走他的車、取走證件等物？）我本想丟掉，但又怕對方，對方叫我保管，別人逼我這麼做的。」（參見偵查卷第二十八頁反面）等情；嗣於原審審理時復改口辯稱：「‧‧‧之後來了一台黑色ＢＭＷ的車子，車上下來了三個人，‧‧‧，其中一人衝到甲○○的背後，另外二個人是站在甲○○的前面，‧‧‧，後來他們其中一人騎乘甲○○的機車載我回我的住處樓下，把我押到三樓頂我的住處後，他叫我開門，並且告訴我說他們已經知道我的住處，如果我報警，他們會來找我，那個人後來把甲○○的手機及皮包放在我住的房間桌上，他就走了，‧‧‧」等語（參見原審九十一年八月二十八日訊問筆錄第二頁至第三頁）。觀諸被告對於其所稱攻擊告訴人之對方究係一人或三人下車，及事發後究係被告將告訴人機車騎回板橋市○○路住處抑或係不明對方其中一人騎乘機車搭載被告回板橋市○○路住處，前後供述情節相互矛盾，多所齟齬，堪認被告前開辯詞應係臨訟編造，尚非可採。且依被告所述，對方於行兇後，尚能顧慮告訴人之財物，命被告加以保管，與常情大相逕庭；抑且被告與告訴人既相結識，倘告訴人確遭不明對方攻擊頭部倒地昏迷，流血不止，被告嗣後竟未報警，復未將告訴人送醫救治，反躲避於住處內，亦有悖常理；而其所謂對方其中一人騎乘告訴人之機車載其回住處樓下云云，一則需被告於機車後座對該行兇之人大聲指引住處，二則行兇之人未能正面警戒被告而有被告從後面攻擊之疑慮，再則其亦不擔心被告可隨時於機車暫停紅燈時跳下逃跑，凡此均與經驗法則不符。甚且被告與該三人均不相識，對方又何必擔心被告報警，且非得到被告住處並與被告有較常時間接觸，增加日後指認機會後方能安心？渠等若有此顧慮，既已攻擊告訴人，自可再對被告下手滅口， 益徵 被告前揭所辯顯係畏罪情虛。
（三）再查，證人即當日前往被告住處搜索並逮捕被告之臺北縣政府警察局板橋分局刑事組警員乙○○於原審審理時已到庭具結證稱：「當初是勤務中心接受甲○○報案後，我們就先到醫院瞭解情況，他有告訴我們是被告涉嫌從背後拿硬物打他，並拿走他的東西。後來我們就到被告住處，我們到頂樓時，一開始敲門並沒有人應門，而且在樓下發現被害人的機車，上面還有水漬未乾，所以我們就研判人應該還在上面，敲門沒人應門後，我們就請屋主幫我們開門，經屋主的同意，我們進行搜索，在床邊的縫隙發現被告躲在那裡，我們當時問他時，他否認涉及該案，也沒有提到機車是如何騎回家的，也沒有提到東西是如何出現在他家的，我們後來也在房間桌上找到被害人的皮夾及手機，機車鑰匙也在同一地點找到，‧‧‧被告身上有泥土跟水，褲管的底下是濕的」（證人於原審復稱：「查獲當時被告手上有紅腫，表示是肢體衝突所造成，可能是用手去打擊到硬物所致」一節，則為其個人意見之陳述，尚不得採為證據。）、「我們進屋之前曾敲門並告知自己是警察，我認為被告在屋裡可以聽到我們的聲音，因為該屋是頂樓加蓋建築，房間不大，我們還有到建築物的側邊開啟鐵窗對裡面表示警察的身份，但是被告還是不開門」（參見原審九十一年九月十六日訊問筆錄第四頁、九十二年六月九日審判筆錄第七頁）等情，衡諸證人係依法執行公務之員警，乃國家公權力之執行者，與被告間素不相識，亦無仇怨，實無甘冒自身偽證罪之風險而設詞誣陷被告之虞，其證詞自為可採，而觀諸證人乙○○前開證詞，亦堪認定被告所辯其以為是歹徒回來找伊，方不敢開門云云，尚非可採。
（四）復查本案經檢察官送請法務部調查局對於被告及告訴人二人均以控制問題法、混合問題法實施測謊鑑定結果：被告稱「案發時其未持器物毆打甲○○」、「甲○○係遭他人毆打」，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊；告訴人稱「案發時僅其與丙○○在場」，經測試無情緒波動之反應，研判未說謊等情，有法務部調查局九十一年五月十三日調科參字第０九一００二三九四九０號測謊報告書一份在卷可參（見偵查卷第七十頁）。按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（最高法院八十五年度台上字第五七九一號判決採同一見解）。從而測謊鑑定之過程，係以被告對於事實陳述時之情緒波動程度作為判別鑑定對象，其是否呈情緒波動，恆依受測者陳述當時之心理、生理、情緒或壓力等因素之影響。又測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據（最高法院八十七年台上字第三三三七號判決亦採此見解）。又測謊鑑定，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權；反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定。（最高法院八十八年度台上字第二九三六號判決意旨參照）。次按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷，最高法院八十七年度台上字第三九二八號著有判例。本件被告於受測前已為同意測謊，並自陳身體狀況尚佳；施測人 李復國 係經美國測謊協會認證之測謊鑑定人；施測所使用之儀器，測前均檢查紀錄功能，無故障因素方進行測試；測謊環境具影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素等情，此經法務部調查局九十六年二月十三日調科參字第０九六０００七三五六０號函復本院，並檢送測謊程序說明、被告及告訴人之測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理紀錄圖、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施測者專業資格證明等件在卷（見本院卷第二五至三九頁），該鑑定結果自可供參而得認定被告供述之「案發時其未持器物毆打甲○○」、「甲○○係遭他人毆打」，均屬不實。至被告雖自稱有氣喘及心律不整病史，然經原審函查嘉義縣太保市華濟醫院結果，復悉「病患蔡有偉自民國八十六年二月十二日起到本院門診就診共十九次，未提及氣喘疾病及診斷，於九十二年四月七日也做胸部Ｘ光及心電圖也無氣喘表現」等情，有華濟醫院九十二年五月二日華（圖）字第九二０五０二０四號函一紙附卷足憑。另被告雖提出華濟醫院九十二年四月七日乙種診斷證明書一紙，記載「心律不整、併發胸悶」，惟其就診日期係在本件調查局測謊鑑定施測日期近一年之後，並無礙於測謊鑑定結果之判斷。參諸前開測謊鑑定結果，益徵告訴人前開指訴堪予採信，是被告辯稱告訴人係遭他人強盜毆打成傷云云，顯屬虛言。
（五）末查，告訴人於案發當時經濟狀況雖不佳，但身上仍有現金一千元、郵局及誠泰銀行提款卡、行動電話及機車，自不得以該財物不多即謂被告無強盜財物之不法所有意圖。又告訴人係遭被告持不明物接續攻擊毆打頭部多次，致其受有十處以上頭部外傷併多處頭皮及顏面撕裂傷，就醫時雖意識清醒，但生命跡象顯示血壓略低，心跳速率加快，需接受手術縫合以止血並住院觀察，以避免延遲性顱內出血等情，有亞東紀念醫院診斷證明書影本一紙及該院九十一年三月二十六日（九一）亞歷六四－一字第０四四一號函及告訴人病歷影本附卷可參。被告固係攻擊告訴人之頭部，惟被告於警詢中已供陳：「（你與甲○○為何關係？有無仇隙？）剛認識的朋友，無仇隙」（見偵查卷第五頁），告訴人亦陳稱：「我與他（指被告）認識一星期左右，沒有結怨」（見偵查卷第七頁反面）各等語；另依卷存亞東紀念醫院九十一年四月二十四日（九一）亞歷六四－一字第０六六七號函及所附之病歷表記載，告訴人係於九十一年一月二十八日至該醫院入院急診，當時之病癥，無立即之生命危險，旋於同年月三十日即已出院（見偵查卷第五十七頁、第五十八頁）。可見告訴人當時所受之傷害並非甚為嚴重，倘被告確有殺害告訴人之犯意，自可再下重手，或於告訴人陷入昏迷之際續予殺害，足見被告僅以傷害為方法，目的在強盜財物，公訴人認被告有殺人之犯意，尚有誤會。
二、綜上所述，被告前開所辯，無非均係矯飾卸責之詞，不足憑信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、修法之比較：
（一）查被告行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日公布廢止，並於同年0月0日生效，惟被告為盜匪行為時，係在懲治盜匪條例尚未公布廢止前，該條例自為被告行為時所應適用之法律，依被告行為時所適用之法律而言，該條例乃修正前刑法(指民國九十一年一月三十日修正、增訂前之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用修正前刑法之餘地。再懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布施行，考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告之盜匪行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦不因該條例之廢止而回復適用修正前刑法相關條文之餘地。亦即修正前之刑法並非中間法，不因懲治盜匪條例之廢止，而有所謂比較適用之問題。是被告之盜匪行為，依刑法第二條第一項但書規定，並參酌最高法院二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號諸判例意旨，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款（法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑）與裁判時已修正之刑法第三百二十八條第一項（法定刑為五年以上有期徒刑），相比較結果，以修正後之刑法第三百二十八條第一項較有利於被告，自應依修正後刑法第三百二十八條第一項之強盜罪論處。
（二）被告行為後，刑法亦於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。修正刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定，如依修正前刑法第五十五條後段，行為人犯一罪而方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，依新刑法規定則分論併罰之。經新舊法比較結果，修正前之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段適用行為時即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定。
四、被告持以作案之不明物既未扣案，無法證明為客觀上有致人危險之兇器，是核被告所為，係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪及同法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告係以傷害行為作為施強暴之方法，以達到其強盜告訴人財物之目的，二罪之間有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，從一重之強盜罪處斷。公訴人認被告有殺人之犯意，係犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪，其起訴法條尚有誤會，應予變更。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟其同認被告犯有殺人未遂罪而與強盜罪從一重處斷，尚有違誤，復不及為刑法牽連犯修正之比較適用，被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判，另為適法之判決。
五、爰審酌被告無前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於夜深地僻之處，持不明物攻擊告訴人頭部以強取告訴人財物，並於擊昏告訴人後，任其昏厥於橋下而不予施救，惡性非輕，惟其所得財物不多，及其犯罪之動機、目的、手段及告訴人因此所受之傷勢、犯罪後仍無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告所持攻擊告訴人頭部之不明物，並未扣案，尚難認係違禁物，亦無證據證明係被告所有，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項、第三百二十八條第一項、第二百七十七條第一項、修正前刑法第五十五條後段，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國96年11月1日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國96年11月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百二十八條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
中華民國刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。