裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1697號刑事判決
裁判日期：民國105年11月23日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1697號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蘇純儀選任辯護人蔡文彬律師
林明賢 律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1657號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵續二字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇純儀於民國89年5月至98年1月止為佳和實業股份有限公司（址設臺南市新市區○○村000號，下稱佳和公司）之業務人員，負責該公司產品銷售及請領佣金事宜，為從事業務之人；其於96年3月至97年5月間，與新客戶RolfKrebsGmbH（下稱Rolf）、Escolys、ClarksonTextiles（下稱Clarkson）及CarBabySeat（下稱喜比斯）等公司成立如附表所示交易，為免佳和公司對上開新客戶進行財務信用之稽核，明知上開客戶之交易實際上並非由佳和公司之代理商Incoiber公司所代理，佳和公司就其與上開客戶間之交易行為，並無須支付佣金予Incoiber公司，竟意圖為Incoiber、Intertex等公司不法之所有，分別為以下犯行：
㈠基於行使業務登載不實文書及詐欺取財之犯意，先於96年3
月19日，在佳和公司臺北分處之辦公室內（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓，下稱佳和公司臺北分處）製作報核單時，將附表編號1至4所示與Escolys公司交易之客戶名稱記載為Incoiber公司，並記載各筆交易之佣金單價數額，而將此不實之事項，接續記載於其業務上所製作之報核單上後，並於同日接續交予佳和公司臺北分處相關經管人員簽核而行使之（詳細報核單編號、報核日期及記載客戶名稱、佣金單價等，如附表編號1至4所示），待上開交易完成出貨後，再於96年11月14日，在佳和公司臺北分處內，承前同一行使業務登載不實文書犯意，透過不知情之業務助理 王思涵 製作上開各筆交易之請佣明細表，將上開各筆交易之客戶記載為Incoiber公司，並將請領佣金數額、匯款銀行帳戶等不實事項，接續記載於其業務上所製作之請佣明細表上後，連同相關出貨資料，於同日接續持交佳和公司臺北分處會計部門請領佣金（詳細請佣明細表號碼、申請日期、記載之客戶名稱、請佣金額、銀行帳號等，均如附表編號1至4所示），足以生損害於佳和公司對於公司交易往來客戶及佣金支付管理之正確性，並致使佳和公司誤以為上開各筆交易確應支付佣金予Incoiber公司而陷於錯誤，核准其佣金之請領。
㈡又基於行使業務登載不實文書及詐欺取財之犯意，先於96年
12月3日及97年1月4日、5月5日、5月15日，在佳和公司臺北分處內製作報核單時，接續將附表編號5至12所示與Escolys、喜比斯、Rolf、Clarkson等公司交易之客戶名稱記載為Incoiber公司，並記載各筆交易之佣金單價數額，而將此不實之事項記載於其業務上所製作之報核單上後，交予佳和公司臺北分處相關經管人員簽核而行使之（詳細報核單編號、報核日期及記載客戶名稱、佣金單價等，如附表編號
5至12所示），待上開交易完成出貨後，再於97年7月31日，在佳和公司臺北分處內，承前同一行使業務登載不實文書犯意，透過不知情之業務助理王思涵製作上開各筆交易之請佣明細表，將上開各筆交易之客戶名稱記載為Incoiber公司，並將請領佣金數額、匯款銀行帳戶等不實事項，記載於其業務上所製作之請佣明細表上後，連同相關出貨資料，於同日接續持交佳和公司臺北分處會計部門請領佣金（詳細請佣明細表號碼、申請日期、記載之客戶名稱、請佣金額、匯款銀行帳號等，均如附表編號5至12所示），足以生損害於佳和公司對於公司交易往來客戶及佣金支付管理之正確性，並致使佳和公司誤以為上開各筆交易確應支付佣金予Incoiber公司而陷於錯誤，核准其佣金之請領。
㈢佳和公司於錯誤核准上開㈠、㈡佣金之請領後，先後於97年
4月24日、10月22日依上開請佣明細表所載之請佣金額，將附表編號1至3合計4,160.03美元，扣除匯費20美元後，計有4,140.03美元匯至上開請佣明細表所載之Incoiber公司帳戶；再於97年10月22日，將附表編號4至12合計2,840.11美元，扣除匯費20美元後，計有2,820.11美元匯至上開請佣明細表所載之Intertex公司帳戶內。以上合計匯出6,960.14美元（詳細匯款日期、水單編號、匯款帳戶、金額均如附表所示；起訴書附表漏未扣除匯費40美元，誤計為7,000.14美元，換算為新臺幣210,004元，應予更正；又以下除標示美元幣別外，均指新臺幣）。嗣佳和公司於蘇純儀離職後，自其所交接之業務資料中發現有異，遂向上揭公司客戶查證，始悉上情。
二、案經佳和公司告訴暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告蘇純儀固坦承其於附表所示報核日期，將Incoiber公司以代理名義記載於報核單，並於附表所示申請日期，指示業務助理王思涵填具Incoiber公司為請佣明細表之交易客戶而請領佣金，使佳和公司扣除手續費40美元後，於附表所示匯款日期匯至Incoiber、Intertex公司所屬帳號內，共計6,960.14美元等事實。惟矢口否認有何行使業務登載不實文書及詐欺取財之犯行，辯稱：此係名義上佣金掛在Incoiber公司，實際上預留佣金為客訴費用或運費之沖銷作法，在累積一定期間後，才會核算確認應給佣金數額或結算運費數額，一起經主管簽核匯款，並非依各筆客戶對應之訂單請領，故請佣係以總數額為準，而非以單對單之方式計算，最終請佣總數與應付佣金數額或沖抵費用一致，但應付佣金對象與應收帳款對象會有不同，對於累積一段時間、多筆訂單佣金，一次以原則上排在前之訂單所留佣金請領，才會有名義不符但數額確實相符之情形，告訴人公司亦知此情，其並無不法所有之意圖云云。經查：
㈠被告於96年3月間至97年5月間為佳和公司之業務人員，確
有經手與客戶Rolf、Escolys、Clarkson、喜比斯等公司如附表所示交易，並填具由Incoiber公司代理上開交易之報核單，呈報於佳和公司而留存，又透過不知情之助理王思涵填載如附表所示請佣明細表，佳和公司遂依其請佣明細表，扣除兩次匯款手續費合計40美元，匯款如附表所示佣金金額至Incoiber、Intertex公司帳戶等事實，為被告坦承在卷（原審卷第73、157、162至164頁；本院卷第47、80頁），並經告訴代理人 俞浩偉 指述及 翁偉翔 、王思涵、 許錡芸 證述在卷（他字第155號卷〈下稱偵一卷〉第158頁；偵續字第16
0號卷〈下稱偵四卷〉第41頁背面、62頁；偵續二字第2號卷〈下稱偵七卷〉第17頁；偵續一字第46號卷〈下稱偵五卷〉第122頁；原審卷122、130、131頁；本院卷第70至71頁），且有報核單、出貨單、出口報單、請佣明細表、彰化銀行西台南分行匯出匯款賣匯水單（以上均影本）、被告與Incoiber公司99年11月9日往來電子郵件、Intertex公司
100年4月15日函等在卷可佐（偵字第26663號卷〈下稱偵三卷〉第175、197頁；偵五卷第33至81頁；偵續二字第10號卷〈下稱偵六卷〉第14、15頁；其中第15頁水單金額僅其中2,820.11元與本案相關）。而附表所示佣金之實際匯出金額為6,960.14美元，起訴書漏未扣除兩次匯款手續費各20美元，認定匯出金額為7,000.14美元，應予更正。
㈡又告訴人公司與上開客戶Rolf、Escolys、Clarkson、喜比
斯等公司如附表所示之交易，均非由Incoiber公司所代理乙節，業經被告自承不諱（原審卷第76頁；本院卷第47、80頁），復有Escolys、Rolf、Clarkson、喜比斯等公司函文附卷可參（偵字第28544號卷〈下稱偵二卷〉第60頁；偵五卷第11頁；偵三卷第131、132頁），足見告訴人公司實際上無須就附表所示之交易支付佣金予Incoiber公司甚明。準此，被告針對上開交易分別填具附表所示報核單、請佣明細表，且記載客戶為Incoiber公司及相關佣金單價、請佣金額之記載，已非屬實。又告訴人公司既係依請佣明細表為各筆佣金匯款審核依據，則被告明知Incoiber公司並未實際代理附表所示之交易，卻持以前開不實請佣明細表向告訴人公司請領各該筆佣金，使告訴人公司誤信有支付Incoiber公司如附表所示佣金一事，以致匯款至Incoiber、Intertex等公司帳戶，客觀上已屬施以詐術行為，主觀上亦有詐欺故意。
㈢被告雖辯稱：本件係名義上佣金掛在Incoiber公司，實際上
預留佣金為客訴費用或沖銷運費之作法云云。而佳和公司有以客戶佣金沖銷客訴費用或運費之作法，固經王思涵證述在卷（本院卷第68頁背面、69頁背面、70頁背面），但會計人員許錡芸到庭證稱：佣金部分是在應付費用打沖銷二字；一樣是由上級主管簽核同意後，檢附同意的客訴、客戶的電郵，就是客戶同意他的此筆佣金要來沖抵其他費用；一樣是上級主管都簽核後，我們才會用這筆佣金來沖抵費用，例如運費；有兩種方式可以沖抵，第一種方式是例如在提出請佣明細表上直接註明沖銷，簽核完成後，就直接沖銷，如果沖銷後，還有剩餘的佣金的話，就先保留，業務方面可以隨時提出要把剩餘的佣金匯出，原則上是按照上面的帳戶，若業務要變更匯款帳戶的話，就再重新簽核；第二種方式，提出請佣明細表時，沒有註明沖銷，簽核完成後，交還給業務助理，才發生需要沖銷的情形時，需要再重新簽核，完成後在按照第一種方式來做；兩種情形都會在請佣明細表在支付方式上都會註明「沖銷」二字；如果是不需要支付佣金的客戶，業務會寫客訴申請表並附上客戶的客訴電郵及帳戶資料，業務會送主管，把所有相關的人都簽過後都同意後，我們會計才會把要退還或補償客戶的錢匯入客戶指定的帳戶，運費都是跟客訴費用一樣的處理方式，基本上都是要有客訴成立，因為運費對我們公司來講，都是索賠，客戶要求我們公司支付運費，都是填寫客訴申請單等語明確（原審卷第118、123、126、129頁）。益徵告訴人公司針對客訴費用或運費處理模式，在有無給付客戶佣金可供沖銷下，而有所不同；亦即倘該筆交易已發生應付佣金債務，相關客訴費用或運費方可於帳上與應付佣金互為沖銷，並檢附客戶同意郵件及註記於請佣明細表；反之，如無應付佣金債務存在，則須以客訴申請單另為申請，始能匯出相關客訴費用或運費至客戶帳戶。準此，告訴人公司縱有以應付佣金沖抵客訴費用或運費之作帳方式，但以該筆交易確有發生佣金債務為前提，倘非應付佣金之客戶，自無從以此相抵情形。本件被告主張附表所示匯款金額為預留佣金下沖銷相關客訴費用或運費後之應付佣金餘額，惟查附表所示交易均非Incoiber公司代理，本無Incoiber公司佣金債務之存在，自不得將之與客訴費用或運費為沖銷。況附表所示請佣明細表既未註記「沖銷」二字，亦未見有Rolf、Escolys、Clarkson、喜比斯等公司之同意沖銷郵件一併檢附，遑論被告有另填具客訴申請單之情形。是被告前揭所辯，顯與告訴人公司之正常處理程序不符，礙難採信。又即使附表所示交易實際上尚有應付其他公司佣金可供沖銷相關客訴費用或運費，然上開交易既無Incoiber公司佣金債務存在，則沖銷後佣金餘額應無得以匯至Incoiber、Intertex公司帳戶之理。
㈣被告又辯稱：在累積一定期間後，才會核算確認多筆訂單應
給佣金數額，一起經主管簽核匯款，請佣係以總數額一次請領為準，並非依各筆客戶對應之訂單請領，原則上排在前之訂單所留佣金請領，才會有名義不符，但數額確實相符之情形，本件匯至Incoiber、Intertex公司帳戶之佣金，實際上為支付先前交易積欠Incoiber佣金之作法云云。然細觀附表所示交易之請佣明細表，非但均已註明相對應之合約號碼（即報核單編號）、出貨單號，更詳載各筆交易貨物布號、數量、合約單價、出貨單價及佣金比率，且經核對相關報核單、出貨單所載品名、訂貨量、交易條件、佣金比率、出貨數量、報核單價等項目，兩者內容皆為完全一致，此有上開報核單、出貨單、出口報單及請佣明細表影本等件在卷可考。顯見附表所示之請佣明細表既有相關報核單、出貨單及出口報單等件足資對應，則本件各筆訂單交易與各筆佣金請領並非無法逐一勾稽。況依許錡芸證稱：申請流程是同一客戶，是他一個出貨單對一個佣金，但是同一年度可能有10筆出貨單，就有10筆佣金，可以一次請領，但是他請領時，並不一定會一次匯出去；業務助理去把10張請佣明細表都列出來，一次交給會計助理審核，是否確實有該筆佣金，審核之後在簽核上去，由上面主管簽名後，回來後，我們會還給業務助理；業務助理再把這10筆請佣明細表中需要實際匯款的部分，把這部分的請佣明細表交給我們，我們就按照這部分將款項匯出去；請佣明細是我們核對的，但是匯給誰是由業務決定的；我們只核對出貨單的號碼跟佣金資料；我們是看上面出貨單號，客戶可能會不一樣。金額就是會跟出貨單一樣，我們就是審核此部分等語（原審卷第117、122頁）。可知告訴人公司每筆佣金之請領程序仍須檢附每筆出貨單內容以供核對號碼、金額無誤後，方能匯出。縱有累積相當期間而多筆佣金一次請領情形，尚無礙每筆佣金係依照相關出貨單、報核單核對計算，而屬單對單之理，則被告前揭所辯之真實性，容非無疑。
㈤參以告訴人所提請佣彙整表之內容（偵一卷第44至46頁），
固顯示Incoiber公司尚有部分已請總佣金為空白及請佣代碼為XXXXXXXX-XX、XXXXXXXX-X2、T.C.I-GB、T.C.I-PE之記載，惟經比對該份請佣彙整表內如附表所示下單客戶、請佣出貨單、佣金總額、已請總佣金及請佣代碼等資訊，核與卷附報核單、出貨單、請佣明細表所載內容均無二致；復依部務室人員 王淑娟 證稱：業務自己開出來的報核單上會有客戶名稱，但是這個客戶是代理商或貿易商，我們並不清楚，所以在報核單上所記載的客戶名稱是否是實際上交易的客戶，或者是報核單上所記載的佣金單價是否是實際上確實應該由公司支付的佣金，就只有承辦這筆交易的業務本身知情而已等語（原審卷第146至147頁），被告亦自承會將非經常性下單及毋庸支付佣金之客戶，以Incoiber公司名義下單，來規避佳和公司內部針對新客戶進行財務審核，並另預留佣金而為管理運用等語（原審卷第162頁）。可知該份請佣彙整表既係依業務人員呈報之報核單、請佣明細表等資料彙整而來，而部分報核單、請佣明細表所載亦與實際交易狀況（即真正下單客戶、應付佣金與否）已有不符，則該彙整表所載下單客戶Incoiber公司其餘各筆請佣資料，實際上是否確由Incoiber公司代理相關交易，因而使告訴人公司有積欠Incoiber公司其餘各筆佣金債務，自無從得知。其次，依王淑娟證稱：請佣代碼是由業務及其助理自己編的，因為編的只有他們自己瞭解含意，像T.C.I-GB這個代碼後面可能引申受匯款人地址、帳戶等含意，光從上面是看不出來的等語（原審卷第143、144頁）。則上開請佣代碼是否另指Incoiber公司以外其他代理商或預留佣金抵充費用之意，亦難得知。被告徒以應給付T.C.I-GB、T.C.I-PE之佣金分別為
646.69元、3,904.16元（本院卷第26頁背面），應加回Incoiber公司尚未請領之佣金數額云云，自無可採。就令此部分請佣代碼記載含意為真，亦與附表所示交易之請佣明細表上請佣代碼均記載為Incoiber-SL、Incoiber-S1等字樣無涉。從而，被告以該請佣彙整表主張本件乃為實際上給付Incoiber公司佣金餘額，難謂有據。
㈥縱認上開請佣彙整表所載非虛，則依該表所載Incoiber公司
已出貨但全部或部分尚未請領佣金之金額（即產生應付佣金）共計6,684.89元（即9.12+1,406.89+96.46+822.04+110.76+195.3+45+43.92+664.45+265.07+575.41+2,315.15+135.32=6,684.89元；本院卷第26、27頁標示橘色部分），然本件請佣金額總計為7,000.14元（含應扣除之手續費40美元），亦已高於Incoiber公司可請領而尚未請領之佣金額度，足見被告所辯本件匯款乃為實際上償付應給付Incoiber公司佣金餘額云云，顯非實在。且被告供稱附表編號4至12所示佣金實際上屬於Intertex公司應得之佣金數額（本院卷第47頁背面），既然屬於Intertex公司應得之佣金數額，又與Incoiber公司已出貨但尚未請領之佣金何干？亦徵被告明知告訴人公司無須支付附表所示交易佣金予Incoiber、Intertex公司，在尚未確認有無真正積欠Incoiber公司交易佣金債務及餘額下，卻記載並呈報本件交易之不實請佣明細表，使告訴人公司匯入相關佣金款項至Incoiber、Intertex公司帳戶，致使該二家公司獲得顯不相當之佣金款項，已具有不法為第三人所有之意圖至灼。況就被告所言，倘若本件交易匯款支付目的係為清償Incoiber公司其他交易實際應付佣金餘額，則被告此舉顯已紊亂一般公司正常帳務管理，自有違常情，更可知被告本應就佳和公司帳面記載Incoiber公司客戶交易之外，另有私自留存由Incoiber公司實際代理交易資料，以正確計算該公司真正佣金債務；惟被告既無法提供Incoiber公司實際應取得佣金相關交易資料以供核對，除上開請佣彙整表外，又查無卷內其他事證可為佐證，堪認被告前揭辯詞，無足憑採。
㈦此外，Intertex公司先後於97年5月14日、11月6日，分別
匯入2,464.23美元、3,693.9美元至被告設於臺灣銀行松江分行帳戶內之事實，業經被告自承在卷（原審卷第160頁），並有臺灣銀行松江分行103年6月6日松江外密字第00000000000號函、103年6月23日松江外密字第00000000000號函檢附之開戶資料、交易明細暨說明等件存卷可佐（偵五卷第128至140頁）。被告雖辯稱此係因為當時人民幣不能直接匯到臺灣，男友 孫建華 請託代為匯入大陸親戚要匯至臺灣的款項（偵五卷第144頁；原審卷第160頁），並經孫建華證述上情屬實在卷（偵五卷第169頁）。但告訴人公司與Intertex公司近10餘年並無任何業務往來，該公司僅因被告個人因素而願意提供公司帳戶做為私人匯款使用，已與常情有違。尤以被告於97年10月22日將附表編號4至12所示根本不屬於Intertex公司應得之佣金匯至該公司境外帳戶內，卷內復無該公司聲明不應取得該筆款項之任何事證，益見被告與該公司之金錢往來關係，啟人疑竇。佐以前揭各項事證，被告具有意圖為第三人不法所有之詐欺意圖，至為明確。綜上所述，被告執前詞所為之各項辯解，均無可採。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業於
103年6月18日修正公布生效、103年6月20日施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡按刑法第215條業務上登載不實文書罪，係指行為人於業務
上有權製作之文書，明知內容不實而故予登載；而刑法第
210條偽造私文書罪，則以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件。查本件告訴人公司之「報核單」、「請佣明細表」，乃被告業務職掌上所負責填寫文書之一，為有權製作之業務文書，是被告任職於告訴人公司擔任銷售業務人員，為從事業務之人，明知Incoiber公司未代理之不實事項而登載於附表所示業務上製作之報核單、請佣明細表，並於96年11月14日、97年7月31日持以行使，致告訴人公司陷於錯誤，而匯款如附表所示金額至Incoiber、Intertex公司帳戶；核其所為，均係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴書犯罪事實欄已記載被告業務上登載內容不實「請佣明細表」之犯行，因漏引論罪法條，業經檢察官補充陳明在案；又起訴意旨漏未論及被告業務上登載不實「報核單」犯行，惟被告此部分犯行，與其業務上登載不實「請佣明細表」犯行間具有後述接續犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，應併予審理。
㈢被告利用不知情之業務助理王思涵登載上開不實事項於被告
業務上職掌之請佣明細表上，為間接正犯。而被告業務登載不實文書之低度行為，為其行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣又接續犯之成立，須行為人主觀上基於單一犯意，且行為在
客觀上須係由其所著手實行之自然意義上數行為，或因於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益（即學理上所謂「重覆性接續犯」），或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收（即學理上所謂「相續性接續犯」），因其各行為之獨立性均極為薄弱，乃合為包括之一行為，予以評價。故重覆進行之數個行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始得認係接續犯。查被告於事實一㈠96年3月19日製作附表編號1至4報核單、96年11月14日製作附表編號1至4請佣明細表之業務登載不實文書行為，均係基於單一犯意所為業務登載不實文書之舉動，手法雷同（即製作相同或類似性質文書），且日期同一、地點相同，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應各以接續犯視之而以一罪論（即「重覆性接續犯」）；被告就附表編號1至4所先為登載不實報核單，已於96年11月14日相繼完成登載不實請佣明細表，因各行為之獨立性均極為薄弱，應分別評價為接續犯之包括一罪（即「相續性接續犯」）。又被告於事實一㈡96年12月3日及97年1月4日、5月5日、5月15日製作附表編號5至12報核單、97年7月31日製作附表編號5至12請佣明細表之業務登載不實文書行為，均係基於單一犯意所為業務登載不實文書之舉動，手法雷同（即製作相同或類似性質文書），且時間密接、地點相同，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應各以接續犯視之而以一罪論（即「重覆性接續犯」）；被告就附表編號5至12所先為登載不實報核單，已於97年7月31日相繼完成登載不實請佣明細表，因各行為之獨立性均極為薄弱，亦應分別評價為接續犯之包括的一罪（即「相續性接續犯」）。
㈤刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其所謂「一行為
」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。查被告於96年11月14日、97年7月31日所為交付不實請佣明細表予告訴人公司會計部門而請領佣金，均係以行使業務登載不實文書之犯行，同時著手實行於詐欺取財之犯行，其行為部分重疊，即所實行者為局部同一之行為，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是其所犯之使業務登載不實文書罪、詐欺取財罪，依刑法第55條之規定，應各從一重論以詐欺取財罪（共2罪）。而被告所犯上開詐欺取財罪2罪，因於不同日期為之，且於告訴人公司第一次匯款後，始又交付不實請佣明細表而為第二次佣金請領，顯係分別起意為之，應予分論併罰。
四、原審以被告上揭犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第
216條、第215條、第339條第1項（修正前）、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告明知Incoiber公司並未代理上開公司交易，竟填載不實代理事項於其職務上所掌報核單、請佣明細表，使Incoiber、Intertex公司因而從中獲取不當佣金之利益，對於上開業務文書記載之正確性已生危害，並造成告訴人公司蒙受財產損失，足見被告利用該公司授權業務人員記載各交易客戶之佣金制度，自行任意填載，以圖他人利益，法治觀念確有偏差，行為非屬可取；兼衡其自身未因該犯行而同獲財產利益，暨其無犯罪紀錄，素行尚佳，大學畢業之智識程度、月收入約5萬元且仍須撫養父母之生活狀況、為圖他人利益之犯罪動機及目的、犯罪行為之手段與情節、告訴人公司之財產損害亦非重大及告訴人公司已自民事判決執行獲償等一切情狀，就其所犯2罪分別量處有期徒刑3月、2月，並均諭知如 易科 罰金，以1千元折算1日，且定其應執行刑為有期徒刑4月，再諭知如易科罰金，以1千元折算1日；復說明：被告所行使之業務登載不實文書即報核單、請佣明細表，雖供被告為本案犯罪所用之物，然因其已持交告訴人公司留存，已非屬被告所有，爰不予宣告沒收等語。經核其認事用法，並無不合。又刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項）。經查，被告於本案之犯罪所得，前經本院以102年度上字第988號民事判決判命被告應給付告訴人公司7,000.14美元（已超過本院認定之犯罪所得數額；不含遲延利息），換算計為新臺幣216,248元確定，案經告訴人聲請執行完畢，並已全部受償，業經被告、辯護人、告訴代理人供陳在卷（原審卷第81頁；本院卷第47頁），復有上揭民事判決、原審公務電話紀錄表可佐（原審卷第41至53、138頁），應認該犯罪所得已實際合法發還告訴人，依法自毋庸宣告沒收或追徵。原判決雖未及適用沒收新制規定檢視犯罪所得是否應予沒收、追徵，但本案無須沒收犯罪所得之結論既無不同，原判決於此並無違誤。又被告就事實一㈠業務登載不實文書之犯罪行為時間起始點為96年3月19日，但接續犯罪之行為末日為96年11月14日，因犯罪行為之一部在96年4月25日以後，自不得適用中華民國96年罪犯減刑條例減刑（司法院院解字第3540號解釋、最高法院70年台非字第135號判例意旨參照），附此敘明。
五、被告否認犯罪提起上訴，其所為各項辯解不可採信之理由，均經詳敘如前；上訴意旨關於否認請佣明細表為被告所製作乙節，經被告當庭確認後，已供承請佣明細表（即告證53號，偵三卷第114至129頁，與本院卷第26、27頁之上證1號不同）確為其業務上製作文書（本院卷第47頁背面），原判決於此並無違誤；上訴意旨指摘原判決理由中關於Incoiber公司已出貨但尚未請領佣金之金額計算有誤乙節，雖非無據，亦即原判決僅計算全部未請佣部分，漏未計算一部未請佣部分；但經本院查明認定之金額仍低於本件實際請佣金額（見前揭二㈥部分），原判決據此認定本件匯款應非被告所稱實際上償付Incoiber公司佣金餘額之推論基礎，仍可維持。
是以被告所為上訴，為無理由。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，亦無過輕之情形。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕云云，亦無可採。故檢察官、被告各自所為之上訴，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年11月23日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李文傑中華民國105年11月23日附表┌──┬────┬─────┬─────┬───────┬───────┬──────┐│編號│實際交易│報核單編號│出貨單編號│請佣明細表號碼│匯款日期│原判決主文│││客戶（公│/報核日期│/出貨日期│/申請日期│/匯款銀行││││司）│/記載客戶│/實際出貨│/記載客戶│/水單編號│││││（公司）│客戶│（公司）│/匯款金額│││││/佣金單價│（公司）│/匯入公司帳號│（美元）│││││（美元）││/請佣金額││││││││（美元）│││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│1│Escolys│P000000│P0000000│FN000000│97年4月24日│蘇純儀犯詐欺│││├─────┼─────┼───────┼───────┤取財罪，處有││││96年3月19│96年5月8│96年11月14日│彰化銀行│期徒刑參月，││││日│日│││如易科罰金，│││├─────┼─────┼───────┼───────┤以新臺幣壹仟││││Incoiber│Escolys│Incoiber│8AQAZ000000000│元折算壹日。│││├─────┤├───────┼───────┤││││5.3元││Incoiber公司帳│1405.99元│││││││號ES00-0000-00││││││││00-0000-0000-││││││││0102│││││││││││││││├───────┤│││││││1405.99元（即││││││││1425.99元-手││││││││續費20元=1405.││││││││99元）│││││││││││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────┤││2│Escolys│P000000│P0000000│FN000000│97年4月24日││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││96年3月19│96年5月28│96年11月14日│彰化銀行│││││日│日││││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││Incoiber│Escolys│Incoiber│8AQAZ000000000││││├─────┤├───────┼───────┤││││5.3元││Incoiber公司帳│866.05元│││││││號ES00-0000-00││││││││00-0000-0000-││││││││0102│││││││││││││││├───────┤│││││││866.05元│││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────┤││3│Escolys│P000000│P0000000│FN000000│97年4月24日││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││96年3月19│96年7月16│96年11月14日│彰化銀行│││││日│日││││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││Incoiber│Escolys│Incoiber│8AQAZ000000000││││├─────┤├───────┼───────┤││││5.3元││Incoiber公司帳│1867.99元│││││││號ES00-0000-00││││││││00-0000-0000-││││││││0102│││││││││││││││├───────┤│││││││1867.99元│││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────┤││4│Escolys│P000000│P0000000│FA000000│97年10月22日││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││96年3月19│96年6月23│96年11月14日│彰化銀行│││││日│日││││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││Incoiber│Escolys│Incoiber│8AQAZ000000000││││├─────┤├───────┼───────┤││││5.3元││Intertex公司帳│210.64元│││││││號││││││││000-0000-0000│││││││││││││││├───────┤│││││││210.64元│││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────┼──────┤│5│喜比斯│P000000│P0000000│FA000000│97年10月22日│蘇純儀犯詐欺││││││││取財罪，處有││││││││期徒刑貳月，│││├─────┼─────┼───────┼───────┤如易科罰金，││││97年1月4日│97年1月22│97年7月31日│彰化銀行│以新臺幣壹仟│││││日│││元折算壹日。│││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││Incoiber│喜比斯│Incoiber│8AQAZ000000000││││├─────┤├───────┼───────┤││││4.35元││Intertex公司帳│96.15元│││││││號││││││││000-0000-0000│││││││││││││││├───────┤│││││││96.15元（即││││││││116.15元-手續││││││││費20元=96.15元││││││││）│││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────┤││6│喜比斯│P000000│P0000000│FN000000│97年10月22日││││││││││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││97年5月5日│96年6月10│97年7月31日│彰化銀行││││││日││││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││Incoiber│喜比斯│Incoiber│8AQAZ000000000││││├─────┤├───────┼───────┤││││3.52元││Intertex公司帳│215.07元│││││││號││││││││000-0000-0000│││││││││││││││├───────┤│││││││215.07元│││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────┤││7│Clarkson│P0000000│P0000000│FA000000│97年10月22日││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││97年1月4日│97年6月3日│97年7月31日│彰化銀行││││││││││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││Incoiber│Clarkson│Incoiber│8AQAZ000000000││││├─────┤├───────┼───────┤││││4.35元││Intertex公司帳│234.85元│││││││號││││││││000-0000-0000│││││││││││││││├───────┤│││││││234.85元│││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────┤││8│Escolys│P000000│P0000000│FA000000│97年10月22日││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││96年12月3│97年2月1│97年7月31日│彰化銀行│││││日│日││││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││Incoiber│Escolys│Incoiber│8AQAZ000000000││││├─────┤├───────┼───────┤││││5.5元││Intertex公司帳│265.1元│││││││號││││││││000-0000-0000│││││││││││││││├───────┤│││││││265.1元│││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────┤││9│喜比斯│P000000│P0000000│FN000000│97年10月22日││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││97年1月4日│97年3月11│97年7月31日│彰化銀行││││││日││││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││Incoiber│喜比斯│Incoiber│8AQAZ000000000││││├─────┤├───────┼───────┤││││4.35元││Intertex公司帳│318.86元│││││││號││││││││000-0000-0000│││││││││││││││├───────┤│││││││318.86元│││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────┤││10│Rolf│P000000│P0000000│FN000000│97年10月22日││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││97年5月15│97年6月30│97年7月31日│彰化銀行│││││日│日││││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││Incoiber│Rolf│Incoiber│8AQAZ000000000││││├─────┤├───────┼───────┤││││2.95元││Intertex公司帳│391.23元│││││││號││││││││000-0000-0000│││││││││││││││├───────┤│││││││391.23元│││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────┤││11│喜比斯│P000000│P0000000│FN000000│97年10月22日││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││97年1月4日│97年2月14│97年7月31日│彰化銀行││││││日││││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││Incoiber│喜比斯│Incoiber│8AQAZ000000000││││├─────┤├───────┼───────┤││││4.35元││Intertex公司帳│432.88元│││││││號││││││││000-0000-0000│││││││││││││││├───────┤│││││││432.88元│││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───────┤││12│喜比斯│P000000│P0000000│FN000000│97年10月22日││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││97年1月4日│97年4月15│97年7月31日│彰化銀行││││││日││││││├─────┼─────┼───────┼───────┤││││Incoiber│喜比斯│Incoiber│8AQAZ000000000││││├─────┤├───────┼───────┤││││4.35元││Intertex公司帳│655.33元│││││││號││││││││000-0000-0000│││││││││││││││├───────┤│││││││655.33元│││├──┼────┴─────┴─────┴───────┼───────┼──────┤│總計││6960.14元（即│││││1405.99+866.05│││││+1867.99+96.15│││││+210.64+215.07│││││+234.85+265.1+│││││318.86+391.23+│││││432.88+655.33=│││││6960.14元。││└──┴────────────────────────┴───────┴──────┘