裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第441號民事判決
裁判日期：民國101年03月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上易字第441號上訴人英全化學工業股份有限公司法定代理人 陳傑民 訴訟代理人 李玲瑩 律師被上訴人通順複合材料有限公司法定代理人 張國祥 訴訟代理人 郭美絹 律師複代理人 林曉瑜 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年10月7日臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度訴字第526號），提起上訴，本院於100年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人返還新台幣陸萬零捌佰肆拾元自100年9月14日起至清償日止之利息，及賠償新台幣參拾壹萬陸仟玖佰玖拾參元本息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用新台幣貳拾貳萬伍仟參佰玖拾元由上訴人負擔新台幣壹拾萬捌仟伍佰零柒元，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用新台幣陸仟壹佰貳拾元由上訴人負擔新台幣玖佰捌拾伍元，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人於民國97年6月4日向上訴人訂購型號為TPE611塑膠原料（下稱系爭原料）2010公斤，單價每公斤新台幣（下同）80元。嗣於98年7月8日再向上訴人訂購系爭原料1005公斤，單價每公斤78元。被上訴人將前揭系爭原料與其他材料混合並製成塑膠粒（下稱系爭塑膠粒，即TPO軟料），再由協力廠商加工成薄膜製品（下稱系爭產品）後，出售予客戶。詎被上訴人於98年9月接獲客戶通知，系爭產品存在瑕疵，被上訴人只得接受客戶退貨，並賠償客戶損失。嗣被上訴人於98年9月查明，系爭產品瑕疵係因上訴人出售之前揭系爭原料不符通常品質與效用所致，並將此調查結果告知上訴人，上訴人派員確認後，遂於98年10月另行交付被上訴人系爭原料1005公斤，然被上訴人使用225公斤後，發現系爭原料仍未達通常品質與效用。被上訴人於98年12月7日請求上訴人另行交付無瑕疵之系爭原料，惟遭上訴人拒絕。
（二）系爭原料存有瑕疵之事實，業經財團法人塑膠工業技術發展中心（下稱塑膠工業發展中心）出具之試驗報告證實，由此等瑕疵造成系爭塑膠粒製成之薄膜產品耐熱度降低，屬於隱藏性瑕疵，依通常之檢查方法根本無從發現，被上訴人查知後即通知上訴人，自無怠為通知瑕疵之情形。
（三）上訴人主張被上訴人另於94年間向上訴人購買同規格TPE611之產品，惟上訴人出貨予被上訴人之此批產品中並無系爭原料耐熱性降低等瑕疵，被上訴人如主張上訴人交付之產品已存有此瑕疵，應提出鑑定單位之報告證明。但上訴人對本件訴訟交易以外之產品瑕疵未有任何舉證，僅以兩造曾有相同規格產品之交易，推論被上訴人已接受當時不存在瑕疵，其意圖混淆事實，欲將未經舉證之事實做為其主張，以規避其舉證責任，至為顯然。
（四）因系爭原料存有隱藏性瑕疵，被上訴人於收受後根本難以發現，且混合成塑膠粒後，亦無法以肉眼觀察得知。事實上97年6月4日被上訴人向上訴人採購之系爭原料，經被上訴人交付大陸彩揚塑膠製品有限公司（下稱彩揚公司），於97年12月至98年5月之代工生產均有瑕疵，有彩揚公司瑕疵報告，且被上訴人因此與客戶意德興業有限公司（下稱意德興業公司）於98年6月3日另行協商於消除瑕疵、確認品質後再出貨可憑，足證被上訴人先後二次購買之系爭原料，均係供應意德興業公司之同一張訂單，僅係被上訴人於98年6月3日接獲彩揚公司瑕疵通知後，不知瑕疵原因，始又於98年7月8日向上訴人訂購系爭原料，另於貿大興業股份有限公司（下稱貿大興業公司）代工生產，仍發生問題後，再與貿大興業公司一同查驗瑕疵原因，絕非97年6月4日送交彩揚公司代工之系爭原料無瑕疵。
（五）依民法第364條第2項、第359條、第259條、第360條及第227條規定，被上訴人得請求之返還買賣價金與損害賠償額計算如下：
⒈返還買賣價金部分：尚未使用之780公斤系爭原料部分
，被上訴人業以98年12月31日 卓法中 （98）字第98040號函解除該部分買賣契約，該函於99年1月5日送達於上訴人。故上訴人應返還該780公斤系爭原料之買賣價金6萬0840元（78780＝60840元）。
⒉損害賠償部分：
①上訴人應賠償被上訴人於97年6月4日及98年7月8日買
受並使用系爭原料所致產品瑕疵損失17萬8350元（802010＋78225＝178350元）。②被上訴人用以與系爭原料混合製造系爭塑膠粒之其他
原料費用7萬8093元【滑石粉：14225.69＋碳酸鈣：3.4264.61＋人造膠1502：57111.79＋2018CA：63.5182.23＋BHT：15074.69＋EPNOX-10：16037.89＋硬脂酸CH-110：2639.08＋硬脂酸鋅（二）：8571.69＋P-302：8693.07＋人造膠4705：
5867.08＋7470M：76.494.44＋馬林酐（固態）（MA-B）：450.36＋人造膠1052：7873.37＋人造膠6151：12619.57＋軟化油：83500.3612＋橡膠粒：65×21.26＝78093】、系爭塑膠粒送至被上訴人協力廠商彩揚公司加工之運費2萬9848元（4937元＋5975元＋2468元＋16468元＝29848元）、彩揚公司加工系爭塑膠粒之加工費用2萬1088元（3328元＋4160元＋1024元＋12576元＝21088元）、貿大興業公司加工系爭塑膠粒之加工費用9614元（1190元＋510元＋1190元＋510元＋850元＋1700元＋510元＋1700元＋1020元＋434元＝9614元）。
③以上合計31萬6993元
（六） 爰求 為命上訴人應返還6萬0840元及自買賣契約解除即99年1月5日起算之法定遲延利息；並應賠償31萬6993元及自99年1月5日起算之法定遲延利息（就返還買賣價金部分，上訴人為同時履行之抗辯，原審判決上訴人應於被上訴人返還系爭原料780公斤同時，給付6萬0840元及自99年1月5日起算之法定遲延利息，被上訴人未聲明不服；另被上訴人於原審另請求上訴人賠償被上訴人公司員工及客戶為調查瑕疵原因所支出之出差費13萬5000元及交通費12萬8380元，暨加工管理費用8萬5115元，共34萬8495元，為原審判決駁回，此部分未據被上訴人提起上訴，未繫屬本院，故不予贅述）。
二、上訴人則以：
（一）系爭原料成份本即為「苯乙烯-丁二烯」，其中白色部分為理想狀態，黃色部分為機械化生產過程中無法避免之微量副產品，故上訴人提供之系爭原料符合中等品質之物通常效用標準；上訴人自94年至98年均出賣同批產品給被上訴人，長達5年共7395公斤，顯見被上訴人並未認為系爭原料含有膠黃粒即屬瑕疵，是上訴人交付被上訴人之系爭原料並無瑕疵。且系爭原料與被上訴人製造之塑膠粒瑕疵之發生無相當因果關係。
（二）又被上訴人於97年6月4日、98年7月8日分別向上訴人訂購系爭原料2010公斤、1005公斤，倘如被上訴人所言系爭原料有異物存在，被上訴人於97年6月4日開封系爭原料後，應會立即向上訴人反映。蓋如被上訴人所言，系爭原料內之異物為被上訴人第一次看見，且與先前上訴人所販賣之產品不同，但被上訴人完全未向上訴人反映，甚於98年7月8日再繼續向上訴人訂購系爭原料1005公斤，足見被上訴人於97年6月4日自上訴人處受領之系爭原料，應有民法第356條所定視為承認受領該物效果之適用。另被上訴人亦稱於97年12月16日飛往彩揚公司處理，是被上訴人應於斯時立即通知上訴人，被上訴人卻遲至98年9月始告知上訴人，已違反民法第356條立即通知之義務，當視為已受領系爭原料。
（三）又被上訴人稱自97年12月16日即因系爭原料有瑕疵一事，派員前往彩揚公司進行調查，惟對照被上訴人提出之彩揚公司對系爭原料加工之日期及費用計算標準，彩揚公司第一次加工日期係98年4月8日，被上訴人豈有可能在彩揚公司加工製成前，即知悉系爭原料有瑕疵。且彩揚公司陸續加工過4次，被上訴人與彩揚公司均以生產此製程為專業營利，焉有可能於生產後無法判斷產品是否有異樣？唯一合理解釋即被上訴人於購買、製成後均未認為TPO軟料內之異物係屬瑕疵。
（四）另就被上訴人主張解除尚未使用之780公斤系爭原料買賣契約，上訴人行使同時履行抗辯。再者，上訴人於98年10月21日在尚未向被上訴人收取價金前，先交付予被上訴人使用之系爭原料1005公斤，被上訴人負有給付價金之義務，亦得與被上訴人主張之損害抵銷。
（五）系爭原料內含之膠黃粒並非瑕疵，且系爭原料與被上訴人向 李長榮 化學工業股份有限公司（下稱李長榮化工公司）採購之另一熱塑性彈性體產品「GLOBALPRENE（下稱P原料）」無法完全代用，自無法以P原料未含有膠黃粒即認定系爭原料未達通常品質效用，原審未予詳查，逕認定系爭原料內含膠黃粒屬物之瑕疵，自有違誤。
（六）上訴人於98年10月21日在未向被上訴人收取價金前，先交付1005公斤系爭原料予被上訴人，係立於服務客戶之立場，且對上訴人而言，被上訴人乃一長期老客戶，為給予被上訴人方便，始先交付1005公斤原料予被上訴人，並非上訴人認為送交被上訴人之前兩批系爭原料有瑕疵，原審認上訴人於98年10月21日交付原料之行為，屬民法第364條另行交付物之行為，顯有不妥。
（七）再者，原審認系爭原料有物之瑕疵，被上訴人得解除契約，上訴人應負損害賠償責任云云。則於被上訴人將尚未使用完畢之系爭原料返還上訴人之前，上訴人自得行使同時履行抗辯，即在被上訴人返還未使用之系爭原料前，上訴人對於價金返還之義務並未發生遲延之效果，倘認上訴人需於解除契約之時點或起訴狀繕本送達翌日起即須給付利息，實已違反同時履行抗辯之意旨及公平原則，原審認上訴人應自解除契約之時點開始計算遲延利息，顯有違誤。
（八）被上訴人係將系爭原料製成系爭塑膠粒，再將系爭塑膠粒交加工廠商製成系爭產品出售予意德興業公司，然系爭產品倘確有斑點、破洞之瑕疵，被上訴人豈有可能於製成後無法發現，直至出售予意德興業公司後，經意德興業公司反映始知悉，顯與常情不符。又依被上訴人所言，所有製程均未更動，變動者僅有系爭原料從不含膠黃粒變成含有膠黃粒，則上訴人先前出售之系爭原料沒有含膠黃粒，以被上訴人係以製成薄膜出售為業，被上訴人豈可能無法在製成之薄膜有破洞之時，即推斷應係系爭原料中含有膠黃粒之故。況證人 張文勇 於原審證稱：「（公司購買TPE611原物料，是公司快用完才買貨、公司全部用光後才訂購此產品？）是快用完就訂購」等語，是97年6月14日上訴人出售第一批系爭原料2010公斤予被上訴人，被上訴人在快要用完之際，於98年7月8日向上訴人訂購第二批原料1005公斤，依常理，被上訴人以第一批原料製成之薄膜應已製成，依被上訴人所言，製成之薄膜會有破洞係因系爭原料含有膠黃粒之故，何以被上訴人以第一批含有膠黃粒之系爭原料製成薄膜時，均未見被上訴人向上訴人反映？唯一合理解釋即系爭原料含有膠黃粒並未影響被上訴人製成薄膜，如斯時已有製成具瑕疵之薄膜，為何被上訴人要再向上訴人訂購第二批系爭原料？被上訴人為何不改用P原料？被上訴人所為，實不合常理。被上訴人提起本件訴訟，其所得利益僅其購買系爭原料之部分價金及加工費用，卻足以令上訴人之商譽受創難以回復，被上訴人所得利益極少，而上訴人所受損失甚大，更何況被上訴人種種行為均與常情違背，自應認有權利濫用之情事等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）被上訴人於97年6月4日向上訴人訂購系爭原料2010公斤，單價每公斤80元。嗣於98年7月8日再向上訴人訂購系爭原料1005公斤，單價每公斤78元。被上訴人已付款，上訴人亦已交付系爭原料。
（二）被上訴人向上訴人購買系爭原料後，將系爭原料與其他材料混合並製成塑膠粒（即TPO軟料）後，運至協力廠商處即貿大興業公司及彩揚公司加工成薄膜產品，再將薄膜產品出售予客戶即意德興業公司。
（三）上訴人所銷售被上訴人之系爭原料中有少量不熔膠黃粒。
（四）被上訴人之前曾於94年10月27日、95年9月15日、96年7月12日、96年8月10日分別向上訴人訂購1200公斤、1200公斤、990公斤、990公斤系爭原料。
（五）被上訴人於98年9月間接獲客戶意德興業公司反映，其所委託貿大興業公司加工之薄膜產品有異物，向上訴人表示不滿意該公司98年7月8日該批原料之品質，上訴人乃於同年10月21日應被上訴人之要求再交付1005公斤系爭原料，被上訴人於使用225公斤後，仍認不符通常效用之品質，於同年12月7日以神岡郵局第94號存證信函要求上訴人另交付無瑕疵之系爭原料，經上訴人以同年12月18日太平郵局第561號存證信函主張被上訴人對於塑膠原料品質要求異於往常，其不應對被上訴人開發特殊薄膜級複合材料之損失負責而拒絕。
（六）被上訴人就上訴人拒絕再交付無瑕疵之系爭原料，委託銳卓國際法律事務所於98年12月31日以卓法中（98）字第98040號函解除尚未使用完畢之780公斤系爭原料買賣契約並請求上訴人賠償損害，上訴人於99年1月5日收受該律師函。
（七）上訴人銷售予被上訴人之系爭原料，經原審法院採集D1、D2原料，連同被上訴人向李長榮化工公司採購之P原料送往塑膠工業發展中心鑑定，結果認為⑴D1、D2原料中含有除了原料以外之異色物質，而P原料並無異色物質存在。
⑵異色物質相較於原料，其觸感質地較硬。⑶壓出後產品，D1、D2原料壓出產品中有異色物質的存在，而P原料壓出產品中並無發現異色物質之存在。⑷異色物質之熱裂解溫度較原料之熱裂解溫度低，異色物質之耐熱性較原料差。⑸異色物質與D1、D2原料之材質相同，異色物質之產品是在原料生產過程中，原料在高溫的環境下，其有機物質發生分解反應後所得到的產物。⑹D1、D2原料之斷裂點伸長率較P原料為低。
四、本件兩造爭執之重點：
（一）系爭原料中有少量不熔膠黃粒，是否屬於物之瑕疵？
（二）被上訴人至98年9月間經客戶反映始通知上訴人系爭原料有異色物質存在，是否未從速檢查其所受領之系爭原料，怠於通知上訴人？
（三）上訴人於98年10月21日所交付被上訴人之1005公斤系爭原料，是否更換98年7月8日該批原料之瑕疵品，上訴人就該批原料是否對被上訴人有價金請求權？
（四）被上訴人解除尚未使用之780公斤系爭原料買賣契約，請求返還該部分買賣價金6萬0840元，有無理由？上訴人就此行使同時履行抗辯，有無理由？
（五）被上訴人就系爭原料之瑕疵主張受有使用系爭原料購買價金17萬8350元，使用其他原料製成塑膠粒之花費7萬8093元，委託貿大興業公司、彩揚公司加工製成薄膜產品之花費6萬0550元（運費2萬9848元、彩揚公司加工費用2萬1088元、貿大興業公司加工費用9614元），合計31萬6993元之損害，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）系爭原料中有少量不熔膠黃粒，是否屬於物之瑕疵？⒈上訴人銷售予被上訴人之系爭原料中有少量不熔膠黃粒
，為上訴人所不爭執之事實。被上訴人主張系爭原料中有少量不熔膠黃粒，屬物之瑕疵等語。上訴人則以系爭原料成份本即為「苯乙烯-丁二烯」，其中白色部分為理想狀態，黃色部分（下稱異色物質）為機械化生產過程中無法避免之微量副產品，上訴人提供之系爭原料符合中等品質之物通常效用標準，系爭原料並無瑕疵等語抗辯。經查，系爭原料壓出成品中有肉眼可見之異色物質存在，有被上訴人客戶以系爭塑膠粒加工製成之系爭產品有明顯之斑點可證，另原審法院以上訴人銷售予被上訴人之系爭原料採集D1、D2原料，連同被上訴人向李長榮化工公司採購之P原料送往塑膠工業發展中心鑑定，結果認為D1、D2原料壓出產品中有異色物質的存在，而P原料壓出產品中並無發現異色物質之存在。以D1、D2原料與P原料及其壓出後產品兩相比較，足認D1、D2原料壓出產品有異色物質存在係D1、D2原料有異色物質存在之緣故，是系爭原料中有不熔膠黃粒，應係導致加工後之系爭產品產生異色物質之原因，兩者間即有相當因果關係。系爭原料中有少量不熔膠黃粒，該不熔膠黃粒若未過濾，以系爭原料及少量不熔膠黃粒加工所製成之系爭產品即會產生斑點，上訴人亦承認經其派員檢視被上訴人所謂瑕疵情事，以其專業之判斷，被上訴人僅須於製程中加裝過濾網即可除去該膠黃粒，獲得大幅改善等情（見原審卷第37、57頁），顯然上訴人係認被上訴人於加工製造系爭塑膠粒，未使用過濾網除去該膠黃粒，乃導致系爭產品有異色物質產生，則其否認系爭原料有少量不熔膠黃粒與系爭產品產生異色物質有相當因果關係，要無可採。
⒉系爭原料所含少量不熔膠黃粒，經塑膠工業發展中心鑑
定結果，異色物質相較於原料，其觸感質地較硬，異色物質之熱裂解溫度較原料之熱裂解溫度低，異色物質之耐熱性較原料差，異色物質之產品是在原料生產過程中，原料在高溫的環境中，其有機物質發生分解反應後所得到的產物。由於異色物質之耐熱性較原料差，則不熔膠黃粒未過濾，以系爭原料及少量不熔膠黃粒加工所製成之系爭產品即易產生破損，此有被上訴人之協力廠商彩揚公司出具之瑕疵報告載明「系爭產品有膠膜破洞，膠膜上有雜質，膠膜抗拉強度偏低，生產過程中薄膜容易斷裂」等語（見本院卷第65頁），及向被上訴人購買系爭產品之意德興業公司 陳金煌 在訂購單上載明「此單於生產過程中有雜物及破損之瑕疵問題，請就問題解決消除後再予以品質確認，待符合品質需求再出貨」等語（見本院卷第66頁）可證。以系爭原料未除去不熔膠黃粒加工製成系爭產品既易產生破損，則被上訴人主張系爭原料有少量不熔膠黃粒致未達通常品質效用，即屬有據。
⒊塑膠工業發展中心就業界是否有塑膠原料異物比例可容
許範圍之標準，以99年11月25日塑檢一字第00990679號函表示「異物為非原料內應有之物質，在原料製程中應該盡量避免異物的產生，業界無一定的異物比例之許可範圍」等語（見原審卷第107頁），由該函所示「異物為非原料內應有之物質，在原料製程中應盡量避免異物的產生」，可見塑膠工業發展中心係反對系爭原料有少量不熔膠黃粒存在，因塑膠原料本不應該有異物的存在，故業界無一定的異物比例之許可範圍。是不能以塑膠工業發展中心所示「業界無一定的異物比例之許可範圍」，故並無所謂產品內含有一定比例之異物成分，即為有瑕疵之產品的標準，推論系爭原料有少量不熔膠黃粒仍符合通常品質之效用，更何況系爭原料所含少量不熔膠黃粒，該膠黃粒若不過濾，以系爭原料及少量膠黃粒加工所製成系爭產品會產生斑點，並容易發生破損，可見系爭原料含有少量不熔膠黃粒應屬瑕疵。再由被上訴人向李長榮化工公司採購之P原料，該原料及壓出產品中均未發現有異色物質存在，參酌P原料與系爭原料外包裝上均註明「Thermoplasticelastomers」字樣，即熱塑性彈性體（TPE）全名，熱塑性彈性體（TPE，亦有稱之為熱塑性橡膠ThermoplasticRubber，TPR）為一在常溫下具有硫化橡膠的性質（即彈性體的性質），在高溫下又可以塑化變形之高分子材料。由此可知，P原料與上訴人出售之系爭原料產品型號名稱雖有不同，實均係熱塑性彈性體之高分子材料，從上訴人公司網頁介紹可知，系爭原料(TPE611，即ENPRENE611)為熱塑性彈性體，又熱塑性彈性體可作為家用品等產品之材料，如鞋底、接著劑、日用雜貨、各種薄膜製品或防水膠布等（見原審卷第128頁熱可塑彈性體技術手冊第67頁，並參前揭上訴人公司網頁）。足證P原料與系爭原料同為熱塑性彈性體，則P原料之用途即與系爭原料並無不同而可互相代用。上訴人抗辯系爭原料與P原料非可完全代用云云，但P原料是否可取代系爭原料使用，應由使用者決定，此亦為塑膠工業發展中心99年11月25日塑檢一字第00990679號函「需由使用端判斷D1、D2與P是否可代用」（見原審卷第107頁）所肯認，被上訴人既於解除買賣契約之後未再使用系爭原料，而以向李長榮化工公司採購之P原料取代系爭原料使用，上訴人所辯兩者非可完全代用，自無可採。對照同為熱塑性彈性體之P原料及其壓出成品無異色物質，系爭原料及壓出成品卻有異色物質存在，即難如上訴人所辯系爭原料仍符合中等品質之物通常效用標準。
⒋系爭原料之少量不熔膠黃粒縱如上訴人所述係機械化生
產過程中無法避免之微量副產品，上訴人亦應自行設法除去該膠黃粒，若不願除去，則應在被上訴人採購之時即明確告知，須被上訴人明知系爭原料有少量不熔膠黃粒仍予接受，始能認為被上訴人已接受含有少量不熔膠黃粒之系爭原料，而認系爭原料有少量不熔膠黃粒非屬瑕疵，上訴人若無法證明被上訴人於其銷售系爭原料時已知系爭原料含有少量不熔膠黃粒，自不能認為被上訴人接受含有少量不熔膠黃粒之系爭原料，惟上訴人並未能證明其在銷售系爭原料時已告知被上訴人上開情事。上訴人以被上訴人前曾於94年10月27日、95年9月15日、96年7月12日、96年8月10日分別向其訂購1200公斤、1200公斤、990公斤、990公斤系爭原料，抗辯被上訴人並未認為系爭原料含有少量不熔膠黃粒係屬瑕疵。惟上訴人於96年之前所銷售予被上訴人之系爭原料是否含有少量不熔膠黃粒，被上訴人是否明知前批系爭原料含有少量不熔膠黃粒等事實，上訴人均未舉證以實其說，而上訴人自94年至98年間縱使未更動系爭原料成份比例，系爭材料於每次產製過程中仍可能因原料雜質、機械故障、人為疏失等因素，導致系爭原料良率並非百分之百，即有良莠不齊的情況，故系爭材料之瑕疵應逐批認定方屬合理，自不能以上訴人於97年6月4日及98年7月8日所銷售之系爭原料含有少量不熔膠黃粒，逕行推論之前被上訴人於94年至96年間所購買之系爭原料亦有該膠黃粒存在，進而認定被上訴人明知97年6月4日及98年7月8日所購買之系爭原料含有膠黃粒。上訴人再抗辯被上訴人以97年6月4日所購買之系爭原料製成系爭產品，系爭產品有破洞及雜質，被上訴人並派員前往大陸彩揚公司調查原因，何以無法判斷其原因為系爭產品含有膠黃粒所致？何以不向上訴人反映？何以於98年7月8日又向上訴人購買系爭原料？足見被上訴人認為系爭原料含有膠黃粒並未影響其製成系爭產品，系爭產品含有膠黃粒非屬瑕疵云云。查被上訴人於98年6月1日接獲彩揚公司之瑕疵報告，固已知以系爭原料所製成之系爭產品有破洞及雜質之瑕疵，但系爭產品何以會產生破洞及雜質之瑕疵，其原因尚需經被上訴人調查始能確定，而系爭產品雖含有肉眼可見之不熔膠黃粒，惟該數量係少量，夾雜在系爭原料之內，並非系爭原料一開封即可發現，該膠黃粒需翻找始可看到，被上訴人在上訴人未告知系爭原料含有膠黃粒之情況下，當然係相信無此膠黃粒存在，於系爭原料開封時自不會刻意翻找系爭原料是否含有膠黃粒，是被上訴人主張其開封系爭原料時並未發現有膠黃粒存在，直接將系爭原料倒入機器的混合槽加工，不知系爭原料含有膠黃粒等語，應可採信。又系爭原料製成系爭產品經過兩道加工手續，第一階段係由被上訴人將系爭原料與其他材料混合製成TPO軟料，再由被上訴人將TPO軟料運往協力廠商貿大興業公司及彩揚公司加工製成系爭產品，究竟系爭產品之產生破洞、雜質等瑕疵，係上訴人之系爭原料或其他混合之材料所致，或兩次加工過程出現問題，被上訴人不得而知，無法以系爭產品發現破損、雜質之瑕疵，即推斷係系爭原料含有膠黃粒所致，被上訴人在無法確定系爭產品瑕疵造成之原因，不知係上訴人之系爭原料含有膠黃粒所致之情況下，未向上訴人反映，反而又向上訴人購買系爭原料，仍符合常情，上訴人此部分所辯，亦無可採。
（二）被上訴人至98年9月間經客戶反映始通知上訴人系爭原料有異色物質存在，是否未從速檢查其所受領之系爭原料，怠於通知上訴人？⒈被上訴人係於97年6月4日及98年7月8日分別向上訴人購
買系爭原料，迄98年9月間接獲客戶意德興業公司反映，其所委託貿大興業公司加工之系爭產品有異物，始向上訴人表示系爭原料含有異色物質等情，為被上訴人所不爭執。按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，民法第356條第1、2項定有明文。上訴人因此抗辯被上訴人未從速檢查系爭原料，應視為已受領系爭原料云云。
⒉被上訴人於97年6月4日及98年7月8日分別向上訴人購買
系爭原料之前，另曾於94年10月27日、95年9月15日、96年7月12日、96年8月10日分別向上訴人訂購1200公斤、1200公斤、990公斤、990公斤系爭原料，此四批原料均無本件因系爭原料含有膠黃粒致所生產系爭產品發生瑕疵之情事，被上訴人於97年6月4日及98年7月8日繼續向上訴人採購系爭原料，自係相信系爭原料未含有膠黃粒，故其在以系爭原料製造TPO軟料時，將系爭原料包裝打開未發現有膠黃粒存在，即將整包之系爭原料倒入機器的混合槽加工，即應認已依通常程序從速檢查系爭原料，難以要求被上訴人於打開系爭原料包裝時即應刻意翻找系爭原料是否含有膠黃粒，被上訴人未能發現系爭產品之瑕疵係由系爭原料含有膠黃粒所致，即非未依通常程序從速檢查系爭原料，則被上訴人於經客戶意德興業公司反映，其所委託貿大興業公司加工之系爭產品有異物，詳加查證，確定係由系爭原料含有膠黃粒所造成，即通知上訴人，自無民法第356條所定怠於通知視為承認所受領之物的適用，上訴人以被上訴人未盡買受人之檢查通知義務，抗辯被上訴人不得再主張物之瑕疵擔保責任，要無可採。
（三）上訴人於98年10月21日所交付被上訴人之1005公斤系爭原料，是否更換98年7月8日該批原料之瑕疵品，上訴人就該批原料是否對被上訴人有價金請求權？⒈被上訴人於98年9月告知上訴人系爭原料有瑕疵後，上
訴人於同年10月21日另行提供1005公斤系爭原料予被上訴人。被上訴人主張上訴人係另行交付1005公斤系爭原料，上訴人就該批系爭原料並無價金請求權等語；上訴人則抗辯其於98年10月21日交付被上訴人1005公斤系爭原料，係立於服務客戶之立場，先提撥1005公斤系爭原料予被上訴人先行使用，並非重新交付系爭原料云云。惟參酌被上訴人於97年6月4日、98年7月8日兩次向上訴人訂購系爭原料，被上訴人均於訂購當天同時匯款予上訴人，上訴人始交付商品之交易模式（見原審卷第10至13頁之材料訂購單及匯款單），且上訴人並不爭執其因接獲被上訴人通知，被上訴人對其於98年7月8日購買之系爭原料不滿意，基於履行契約之誠信，承諾將再行提供系爭原料等情（見原審卷第37頁），足證被上訴人於98年7月8日後即未再向上訴人訂購系爭原料；又上訴人亦不爭執其曾派員（即上訴人公司員工 莊洸賢 ）至被上訴人之協力廠商貿大興業公司處確認系爭原料瑕疵（見原審卷第57頁），衡情兩造間若無重新交付與被上訴人第二次訂購數量相同之系爭原料的協議，何以上訴人於被上訴人未訂購系爭原料之情形下，於98年10月21日交付被上訴人系爭原料1005公斤？因此被上訴人主張上訴人係經被上訴人告知系爭原料瑕疵並派員確認後，協議於98年10月21日另行交付系爭原料1005公斤等語，應堪採信。故上訴人於98年10月21日交付系爭原料1005公斤應係兩造協議重新交付被上訴人於98年7月8日訂購之系爭原料，屬依民法第364條規定所交付之物，被上訴人既於98年7月8日付清價款，則被上訴人就上訴人於98年10月21日重新交付之系爭原料1005公斤，自無支付價金義務。
⒉上訴人再抗辯若認98年10月21日所交付之1005公斤系爭
原料係屬另行交付之物，被上訴人未將之前於98年7月8日所受領之物返還，亦應有不當得利之適用等情。惟上訴人係依民法第364條之規定於98年10月21日交付1005公斤系爭原料予被上訴人，則被上訴人所受領之該批系爭原料即非無法律上之原因，不構成不當得利，至被上訴人所應返還98年7月8日受領之系爭原料，應由上訴人另行請求，不會因此使得上訴人就98年10月21日所交付之系爭原料，對被上訴人取得價金請求權。
（四）被上訴人解除尚未使用之780公斤系爭原料買賣契約，請求返還該部分買賣價金6萬0840元，有無理由？上訴人就此行使同時履行抗辯，有無理由？⒈按買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得
不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物。民法第364條第1項定有明文。是種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。此際，出賣人應負之責任係屬併存，買受人得選擇行使（最高法院87年度台上字第125號判決意旨參照）。又按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，自無民法第356條規定之適用；因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第254條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第365條除斥期間之限制，後者則無民法第365條規定之適用；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用（最高法院著有87年度台上字第2668號、94年度台上字第2352號判決意旨參照）。
⒉查上訴人所銷售之系爭原料含有膠黃粒，導致被上訴人
以系爭原料加工所製成之系爭產品會出現破損、雜質之瑕疵，系爭原料含有膠黃粒屬物之瑕疵，而種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任，本件上訴人於97年6月4日、98年7月8日交付之系爭原料，及同年10月21日重新交付之系爭原料均含有膠黃粒而未達通常品質效用，上訴人就所交付之系爭原料含有膠黃粒應有可歸責事由，則上訴人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。被上訴人主張上訴人應負不完全給付之責任時，其不完全給付可得補正，經被上訴人定期催告補正而不補正時，即得依民法第254條之規定解除契約。
⒊上訴人於98年10月21日另行交付之系爭原料，依民法第
364條第2項之規定仍應負擔保責任，則該批系爭原料仍有瑕疵，被上訴人自得再請求上訴人另行交付無瑕疵之物。被上訴人於98年12月7日以存證信函催告上訴人因其第二次所交付物品（即系爭原料）仍不符約定，要求上訴人另行交付無瑕疵之物，並於該函到10日內回函說明解決方法，惟上訴人於98年12月18日以存證信函拒絕，嗣被上訴人於98年12月31日以律師函向上訴人表示解除被上訴人買受但尚未使用完畢之780公斤系爭原料買賣契約，且提出該律師函及回執為證，上訴人對於收到上開律師函亦不爭執，被上訴人上開解約之意思表示，應已到達上訴人，堪予認定。被上訴人既已依民法第254條規定定相當期間催告上訴人履行再交付無瑕疵之系爭原料，依上說明，被上訴人於98年12月31日以律師函向上訴人表示解除780公斤系爭原料之買賣契約之意思表示，自該函到達上訴人之日即99年1月5日即生契約解除之效力。故被上訴人解除尚未使用之系爭原料780公斤買賣契約，請求返還該部分買賣價金6萬0840元（78780＝60840元），於法有據。又依民法第259條規定，契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，此項互負義務依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年台上字第702號判例意旨參照），故上訴人主張就該尚未用罄之780公斤系爭原料為同時履行抗辯，亦即上訴人於被上訴人交付該780公斤系爭原料之同時，始應負返還被上訴人6萬0840元之義務，亦屬有據。
⒋又契約解除時，依民法第259條第2款之規定，受領之給
付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，被上訴人就上訴人所應返還之買賣價金6萬0840元，自得請求上訴人給付自買賣契約99年1月5日解除生效之日起算之法定遲延利息（最高法院28年上字第576號判例意旨參照）。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。本件上訴人於原審100年9月14日審理時為同時履行之抗辯，上訴人應自100年9月14日始能免除遲延之責任，在此之前上訴人仍負遲延責任，在100年9月14日以前之遲延利息，上訴人仍應給付，被上訴人所能請求上訴人給付之遲延利息應至100年9月13日為止，逾此範圍之利息，因上訴人已免除遲延責任，被上訴人之請求即不能准許。
⒌民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要
目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。本件上訴人所銷售之系爭原料有瑕疵，被上訴人主張解除買賣契約，係合法行使權利，尚非以損害上訴人為主要目的，上訴人之商譽雖因買賣契約之解除而受到影響，但此係上訴人所銷售之系爭原料有瑕疵所致，尚非可因此歸咎被上訴人，被上訴人本件之請求，尚難認有權利濫用之情事。
（五）被上訴人就系爭原料之瑕疵主張受有使用系爭原料購買價金17萬8350元，使用其他原料製成塑膠粒之花費7萬8093元，委託貿大興業公司、彩揚公司加工製成薄膜產品之花費6萬0550元（運費2萬9848元、彩揚公司加工費用2萬1088元、貿大興業公司加工費用9614元），合計31萬6993元之損害，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為給付不能者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償；買賣之物，缺少出賣人所保證品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第227條、第360條分別定有明文。被上訴人依上開規定請求上訴人賠償受有使用系爭原料購買價金17萬8350元，使用其他原料製成塑膠粒之花費7萬8093元，委託貿大興業公司、彩揚公司加工製成薄膜產品之花費6萬0550元（運費2萬9848元、彩揚公司加工費用2萬1088元、貿大興業公司加工費用9614元），合計31萬6993元之損害。
⒉買受人依民法第360條之規定請求出賣人賠償，須買賣
之物缺少出賣人所保證之品質，即在出賣人有保證買賣之物之品質，而未具備該品質，買受人始得請求出賣人賠償損害。本件被上訴人並未能證明上訴人有保證系爭原料未含有膠黃粒之品質，則被上訴人依民法第360條之規定請求被上訴人賠償損害，洵屬無據。而被上訴人固得依不完全給付之債務不履行規定請求上訴人賠償損害，但其賠償之範圍依民法第216條第1項之規定，應以被上訴人所受損害及所失利益為限，即以被上訴人因系爭產品發生瑕疵所受損害及所失利益為準，所受損害包括系爭產品遭客戶退貨或賠償客戶損失，所失利益則為被客戶取消訂單不能取得之利益。惟被上訴人所請求上訴人賠償之使用系爭原料購買價金17萬8350元，使用其他原料製成塑膠粒之花費7萬8093元，委託貿大興業公司、彩揚公司加工製成薄膜產品之花費6萬0550元，合計31萬6993元，均係被上訴人以系爭原料混合其他材料加工製造系爭產品之花費，被上訴人雖有該費用之支出，但被上訴人亦獲得系爭產品之對價，被上訴人之該費用支出即非系爭產品遭客戶退貨所受損害，被上訴人請求賠償其以系爭原料加工製成系爭產品之花費31萬6993元，亦屬無據。
⒊被上訴人固有主張系爭產品遭客戶退貨，其並賠償客戶
損失等情，惟被上訴人在原審就此部分主張，僅提出其客戶意德興業公司陳金煌所出具書面說明，內載「TPO軟料中有瑕疵異物料，內含TPE-611之原物料，本公司意德興業公司希望通順公司給予查清瑕疵原因，此事件中已造成意德興業公司商務損害，利益受損」等語（見原審卷第250頁），尚無法證明系爭產品有遭客戶退貨，被上訴人並有賠償意德興業公司之損失。由於被上訴人未能證明其所受損失，經本院諭知被上訴人舉證，被上訴人迄本件言詞辯論終結仍未能舉證。另被上訴人於本院提出意德興業公司取消訂單之書面（附本院卷第67頁），惟被上訴人亦未能說明其訂單為意德興業公司取消所失之利益，本院自無從命上訴人賠償被上訴人之損害。
六、綜上所述，被上訴人解除兩造之買賣契約，請求上訴人返還6萬0840元及自99年1月5日起至清償日止之法定遲延利息，上訴人為同時履行之抗辯，故上訴人應於被上訴人交付系爭原料780公斤同時，給付被上訴人6萬0840元及自99年1月5日起至100年9月13日止之法定遲延利息，被上訴人此部分請求，尚無不合，應予准許。至被上訴人請求上訴人給付自100年9月14日起至清償日止之法定遲延利息，則不能准許。另被上訴人請求上訴人賠償31萬6993元及自99年1月5日起至清償日止之法定遲延利息，經核該31萬6993元並非被上訴人所受之損害，被上訴人此部分之請求，亦不能准許。原審判決命上訴人給付6萬0840元及自99年1月5日起算之法定遲延利息，並賠償31萬6993元及自99年1月5日起算之法定遲延利息，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許部分，原判決尚無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回，至其餘不應准許部分，原判決應有未洽，此部分之上訴為有理由，爰由本院廢棄此部分之原判決，改判如主文第二項所示。至訴訟費用之負擔，一審包括裁判費9690元與鑑定費21萬5700元，共22萬5390元，及二審裁判費6120元，本院基於衡平原則，就裁判費部分由兩造依本件勝敗結果之比例負擔，鑑定費則由兩造平分，判決如主文第四項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國101年3月6日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官林欽章法官張浴美以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官謝雅惠中華民國101年3月9日