裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第165號刑事判決
裁判日期：民國108年06月05日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第165號上訴人即被告 楊勝傑 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣屏東地方法院107年度易緝字第3號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第5203號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊勝傑犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣壹拾肆萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、楊勝傑於民國101年間至103年12月間，係屏東縣○○市○○路○○○號之日興房屋企業社（下稱日興房屋）之業務員，從事不動產之仲介、買賣、代日興房屋與客戶簽訂買賣議價委託書及向客戶收取斡旋金、定金、仲介費、代書費等款項，並應於收受客戶款項後，除應先交予地主之定金外，其餘款項應繳回日興房屋，為從事業務之人。緣 張虹珠 因欲購買 李承樺 委託日興房屋代為出售，坐落於屏東縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱本案土地），遂委託日興房屋居間仲介，並由楊勝傑於103年12月4日與張虹珠之代理人即其兄 張憲章 簽立「買賣議價委託書」，處理本案土地斡旋議價，楊勝傑並收受張憲章代為交付之斡旋金新臺幣（下同）3萬元，嗣楊勝傑與李承樺於同年月8日以230萬元議價成功，而至103年12月23日止陸續向張虹珠收取仲介費及代書費共5萬元、定金77萬元等款項，合計85萬元。詎楊勝傑因私人債務壓力，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，僅簽約時交付李承樺定金5萬元（嗣李承樺解約沒收定金），其餘款項共80萬元則均未交付李承樺或繳回日興房屋，而侵占入己挪為他用。嗣因張虹珠查覺有異，分別向李承樺及日興房屋查證後，始悉上情。
二、案經張虹珠訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第19、32頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告楊勝傑（下稱被告）對於上揭犯罪事實，業於原審、本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人張虹珠、證人即日興房屋負責人 陳宗慶 、證人李承樺於偵查、原審審理中之證述情節相符；並有買賣議價委託書、張虹珠提出之存摺內頁、郵政入戶匯款申請書、農地買賣契約書、被告所簽之本票、被告與張虹珠之LINE訊息、本案土地物件資料表、原審105年度訴字第738號民事判決、本院106年度上易字第297號民事判決等件附卷可稽（他卷第5-54、70-72頁、本院卷第35-40頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。本案被告楊勝傑從事不動產之仲介、買賣、代公司與買方簽訂買賣議價委託書及收取斡旋金、定金、仲介費、代書費等款項，為買賣雙方湊合交易，為從事業務之人無訛。核被告向告訴人張虹珠收取85萬元，僅交付李承樺定金5萬元，將其餘80萬元侵占入己之行為，係犯刑法第
336條第2項之業務侵占罪。
三、上訴論斷的理由
(一)原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。查被告於原審及本院均坦承犯行，並於本院審理時與告訴人張虹珠達成和解願賠償告訴人85萬元，並陸續給付告訴人70萬5千元（上訴本院後再給付20萬元），其餘14萬5千元分期償還，有本院108年附民字第58號和解筆錄可按，被告犯後態度良好（見本院卷40頁），原審未及審酌及此，以被告僅賠償告訴人50萬5千元，而為刑之量定，尚有未洽。㈡犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。被告於本院審理時再度償還告訴人20萬元，原審宣告沒收未及扣除，亦有未合。被告上訴意旨，以坦承認罪願賠償告訴人損害，請求從輕量刑，為有理由，且原判決亦有可議，應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，為從事不動產仲介業務之人，不思忠實履行職務，為解決自身經濟所需，竟貪圖不法利益，侵占業務上所收取之款項，所為實有不該；惟念及被告犯後坦承犯行之態度，本院審理時與告訴人張虹珠達成和解願賠償告訴人85萬元，並陸續給付告訴人70萬5千元（上訴本院後再給付20萬元），其餘14萬5千元分期償還，有本院108年附民字第58號和解筆錄可按，犯後態度良好，衡之被告自述大學畢業之教育程度，未婚無子女，現從事搬貨工作、月收入約3、4萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日。
(三)沒收部分㈠按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並
於105年7月1日施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法施行法第10條之3第1項及修正後刑法第2條第2項定有明文。
㈡按刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，犯罪
所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；再者，基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。若犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文；從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。
㈢關於本案之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。查被告
與告訴人張虹珠達成和解願賠償告訴人85萬元，並陸續給付告訴人70萬5千元，其餘14萬5千元分期償還，有本院108年附民字第58號和解筆錄可按，則被告尚有未扣案犯罪所得14萬5千元未實際返還被害人，基於剝奪犯罪不法利得以預防犯罪之沒收新法目的，應依法諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告嗣後如依和解筆錄繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收。此不但能實現刑法第38條之1第
5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權的立法目的，亦與刑事訴訟法第473條第1項之立法理由，明白揭示：「因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。」之規範目的，相互契合。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。本案經檢察官許英輝提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國108年6月5日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年6月5日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。