裁判字號：最高法院88年台上字第1530號民事判決
裁判日期：民國88年07月15日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十八年度台上字第一五三○號
上訴人乙○○被上訴人甲○○○訴訟代理人 范光群 律師
顧立雄 律師 范曉玲 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月九日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原審就第一審判決上訴人敗訴而經上訴人聲明不服之新台幣（下同）六千萬元本息部分，予以維持，駁回上訴人之上訴，無非以：兩造於民國八十年六月四日所訂由上訴人向被上訴人購買系爭坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○號等十二筆土地之「小訂協議書」內，就數逾一億五千三百九十六萬餘元之鉅額買賣價金之給付方法及清償時、地等事項並未為約定，而依小訂協議書載有「俟立正式契約時列入小訂金額……」等字樣，參酌買賣仲介人 李文材 、代書 林永崇 及上訴人所營公司之職員 陳忠發 等人之證言，可見兩造於未簽訂正式書面契約前，對買賣系爭土地之付款方式、土地移轉之時間尚磋商再三，均無法獲得意思表示之合致。足認該小訂協議書之性質僅為「預約」，非上訴人所稱之「本約」。被上訴人於上訴人衹給付定金五百萬元，而對其餘價金之給付方法雙方未為約定之不定期債務，逕於八十年六月十四日催告上訴人限於同年六月底一次付清並於上訴人未為給付後，於同年七月三日對之解除契約，固不生解約之效力，被上訴人於兩造之買賣預約仍有效存在前，擅將系爭土地以每坪五萬八千六百元另出賣於第三人，於八十年十月十七日辦畢所有權移轉登記，致其對上訴人應履行訂立本約之義務陷於給付不能，上訴人據此請求被上訴人賠償損害，原無不合；惟預約權利人既僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，則上訴人於被上訴人不履行或不能履行訂立本約之義務時，所得向被上訴人請求賠償者，即應以其未訂立本約所致之損害為限。茲上訴人竟以兩造間所成立者為系爭土地之買賣「本約」，而請求被上訴人賠償不能履行本約之損害，主張系爭土地現值每坪十萬元，其以每坪四萬八千五百元向被上訴人購買，其所受損害為一億六千三百四十八萬一千六百元及所付定金五百萬元共達一億六千八百四十八萬一千六百元。乃先請求被上訴人賠償六千萬元之本息，自屬無理。上訴人對於被上訴人不訂立本約其究受有如何之損害又未能舉證證明，所為請求亦無從准許等詞，為判斷之基礎。查被上訴人於兩造間之系爭土地買賣「預約」仍有效存在前，擅將系爭土地另出賣於第三人，應對上訴人負不能訂立本約之損害賠償責任，為原審所認定。果爾，上訴人於原審主張：「被上訴人違背訂立本約之義務，未能履行成立本約，上訴人所失之本約利益，亦屬損害之範疇」云云（見原審重上更㈣字卷一五四頁），其所稱之「本約利益」究何所指﹖原審未進一步推闡，命其為完足之陳述及舉證，遽以上訴人不能證明受有損害，而為不利於上訴人之判決，自嫌速斷。倘上訴人無何「利益」之損失，其於原審及第一審先後陳稱：「（定金）五百萬元是包括價金之一部分，對造應返還其價格」（見原審「上」字卷一三○頁）「債務人如為受定金之當事人，債權人若不能證明其所受損害，得依民法第二百四十九條第三款規定向債務人為加倍返還定金之請求」等語（見：原審「上」字卷二三頁、第一審卷五九頁），徵諸民法第二百四十九條第三款所定之加倍返還定金，原即有損害賠償性質，苟上訴人之上開陳述，已有請求被上訴人加倍返還定金之意思，其就該部分之請求是否為無理﹖亦非無斟酌之餘地。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年七月十五日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月二十七日