裁判字號：最高法院88年台上字第3777號刑事判決
裁判日期：民國88年07月15日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三七七七號
上訴人甲○○選任辯護人 丁福慶 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月二十三日第二審判決（八十六年度上訴字第四一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第六○四一號、八十三年度少連偵字第一八○、一九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑。係綜核被害人蔡○隆、許○童之指訴，證人楊○翔、羅○成、楊○康、魏○來之證詞暨長庚紀念醫院、 敏晟 （ 敏盛 ）醫院診斷證明書、覆函等證據為論據，認定上訴人在桃園縣○○鄉○○路○○號經營金○奬ＫＴＶ，於民國八十三年四月十五日下午因顧客強邀服務小姐喝酒被拒，乃揚言將於下班後前來尋事。翌（十六日）日凌晨三時十五分許金○獎ＫＴＶ員工下班時，店內員工羅○成、劉○明、楊○翔在店門口發現蔡○隆、許○童行蹤怪異，認係前來滋事之人，雙方因而發生爭執鬥毆；上訴人於店內聞訊，難抑憤忿，竟邀集不詳姓名之成年友人約二、三人，基於殺人之犯意，推由上訴人持己有西瓜刀一把，朝蔡○隆、許○童二人頭、胸等部位砍殺，致蔡○隆頭皮撕裂傷四處、左肩撕裂傷、右手腕部撕裂傷，許○童頭部、左手、胸部各裂傷二處、腹部裂傷一處及左手背六條伸肌腱斷裂。上訴人之前開友人見蔡○隆、許○童急欲逃離現場，即駕駛不詳車號之白色小客車加以追撞。嗣因小客車不慎跌落水溝而罷手，蔡○隆、許○童乃及時逃離方倖免於難之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以楊○翔應訊時應答切題、敍事詳明、言語清晰，亳無吸用安非他命毒品，意識模糊情事，且渠與上訴人有僱傭之誼，要無設詞構陷之理，其於審判中所證：上訴人確有持刀砍殺被害人，並囑伊母親轉知勿將其牽扯在內等語，核屬可採。雖蔡○隆、許○童、楊○翔就案發起因、鬥毆過程、參與人數，所述稍有差異，然當時事出突然、現場紊亂、人數眾多，原難期為縝密之陳述，告訴人及楊○翔既均指證金○獎ＫＴＶ此方有六人，扣除與上訴人未具有犯意聯絡之羅○成、劉○明、楊○翔後（該三人或經判決無罪定讞，或經不起訴處分確定），堪認與上訴人共犯之成年人有二、三名之多。按上訴人於案發後即結束營業，避匿他處，甚且變造身分證，防警追緝，實與常情乖違，其有殺人之行為，殊堪認定。所辯：未持刀殺人或開車撞人，楊○翔近視四、五百度，因吸食安非他命幻覺所證之詞為不實云云，無非卸責飾詞，俱無足採，亦於理由內逐一指駁。復說明上訴人先執銳刀朝被害人之頭、胸部等要害砍殺，許○童之傷勢，若非及時救治，可能有生命危險；繼由其友人駕車圖予撞擊，倖因車落水溝始作罷，足見其下手甚猛，殺意至堅，而有殺人之犯意灼明。本案事證明確，上訴人請求再傳喚證人劉○民、羅○成、林○健，並向桃園縣監理機關函查被害人及證人魏○來持有汽車之顏色，核無必要等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查共同正犯之姓名，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於共同正犯姓名之記載，旨在辨別犯罪之個別性。原判決認定上訴人偕其不詳姓名之友人二、三人共同持刀砍殺、駕車追撞被害人，該不詳姓名之共犯，僅其姓名不詳，而非有無其人不詳問題，原判決記載上訴人與其不詳姓名之友人二、三人共犯殺人未遂罪，已達於可得而定之程度，自無礙於犯罪個別性之辨別，此項依證據而為之事實認定，要不生違背法令之問題。又我國現行刑事訴訟法制於第二審法院採覆審制，應就第一審判決經上訴部分為完全重覆之審理，基於直接審理及言詞辯論之精神，自有重新認定事實之職權。原審依證人楊○翔之證述，駕駛白色小汽車追撞被害人之人為上訴人之友人（見第一審卷第一三四頁反面），因而變更第一審認定係上訴人駕車追撞之事實，自屬合法有據。至該白色小汽車為何人所有，與上訴人所犯殺人未遂罪之待證事項無關，原審未予調查，尤無調查未盡之違法可言。另證人即警員姚○成於第一審雖證稱：伊受理報案趕至現場時，僅見羅○成一人受傷等語（見第一審訴字影印卷八十三年九月三十日筆錄）。然被害人遭上訴人等人砍殺、追撞，受創已重，逃之唯恐不及，豈有留在現場等候警察之理，原審雖未於判決內說明其理由，仍於全案情節與判決主旨無生影響。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，任憑己見，漫指原判決違法，重為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年七月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官陳正庸法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月二十一日
Ｋ