裁判字號：臺灣桃園地方法院92年再微字第1號民事裁定
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：返還不當得利
臺灣桃園地方法院民事庭裁定九十二年度再微字第一號
再審原告甲○○?
法定代理人 鄭銘宗 右當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於中華民國九十二年四月二十五日本院九十二年度小上字第三六號確定判決提起再審之訴，本院裁定如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、本件再審原告提起再審意旨略以：㈠再審原告於原第一審審理中主張再審被告未給予再審原告審閱期間審閱契約內容，且承辦人員未經授權代填「調整利率同意書」之內容，並聲請傳訊證人「何小姐」（此證人於調整利率同意書中已載明為「 何文琴 」），惟原第一審法官堅不調查，第二審法官亦未審究再審原告此部分之請求，甚至未履行庭訊審問程序而妄斷上訴人敗訴，顯有民事訴訟法第四百九十七條就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之情事；㈡原第二審既認定第一審論斷本案事實不適用消費者保護法規定為錯誤，顯然係認定第一審調查證據程序及法律適用上有嚴重瑕疵，故依法第二審應履行調查證據程序，始可論斷事實，然原審竟未履行調查程序而為判決，非但與證據法則有違，且判決未備理由，又再審原告於原第一審請求調查「何小姐」，原審即可輕易由該文書查知為「何文琴」，然原審未予查明，反認定為「新攻擊或防禦方法」，適用法規顯有錯誤。
二、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第五百條第一項、第二項分別定有明文。本件原確定判決之訴訟標的價額未逾新台幣十萬元，適用小額訴訟程序，為不得上訴第三審之判決，再審原告於民國（下同）九十二年五月七日收受原確定判決，有送達證書附於本院九十二年度小上字第三六號卷可稽，則其於九十二年五月二十六日提起本件再審之訴，未逾三十日之法定不變期間，合先敘明。
三、再按對於小額程序之第一審裁判，提起上訴或抗告，經以上訴或抗告無理由為駁回之裁判者，不得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第四百三十六條之三十一定有明文。本件再審原告對於本院桃園簡易庭九十一年度桃小字第八九一號小額判決提起上訴，原即以㈠原第一審疏未調查再審原告請求傳訊之證人何文琴，有重要證據漏未斟酌之事由；㈡本件借款應有消費者保護法之適用，然原第一審認系爭借款契約不適用消費者保護法之規定，適用法規顯有錯誤等為由，惟為第二審法院判決所不採，且於判決書內分項敘明不採之理由，而以上訴無理由，駁回上訴，故揆諸首揭民事訴訟法第四百三十六條之三十一之規定，再審原告自不得再以前述理由提起再審之訴，再審原告以同一理由提起本件再審之訴，於法未合，應予駁回。
四、況查：㈠本件再審原告主張原確定判決疏未調查再審原告請求傳訊之證人何文琴，而有民事訴訟法第四百九十七條就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由云云。按民事訴訟法第四百九十七條所規定之「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明證據聲明之證據，第二審確定判決未調查，且未於判決理由中說明其無調查、斟酌之必要或雖經調查而未於判決中斟酌者而言。又按聲明人證，應表明證人及訊問之事項，民事訴訟法第二百九十八條定有明文。再「上訴人之訴訟代理人在言詞辯論期日，雖稱有中人可以證明某事實，惟未表明此等中人之姓名或其他足以表示其人之事項，俾原審得依其表明從事調查，尚不能認為依據民事訴訟法第二百九十八條聲明人證」，最高法院三十八年穗上字第一九五號判例意旨可資參照。經查，再審原告於九十二年一月二十一日原第一審審理程序中固聲請傳訊證人何小姐，然並未表明該證人之姓名或其他足以表示其人之事項，即難謂與前揭條文規定之聲明相當，且原確定判決業於判決理由詳述未予傳訊之原因，自不生重要證據漏未斟酌問題。再審原告雖主張調整借款利率同意書已載明對保人「何文琴」，原審即應知再審原告欲傳訊之「何小姐」即為「何文琴」，並予以傳訊云云。然查，原告於原第一審僅表明欲傳訊「何小姐」，並稱不知何小姐之真實姓名（見原第一審卷九十二年一月二十一日言詞辯論筆錄），亦未表明欲傳訊者為調整借款利率同意書上所載之對保人，自難以調整借款利率同意書上所載之對保人亦姓「何」即稱再審原告已具體表明「何小姐」即為「何文琴」。㈡再按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款定有明文。經查，原確定判決認定就系爭「調整利率同意書」之記載內容觀察，再審被告同意調降利率，再審原告同意兩年內不提前還款，兩造各有所得，並無違反任何平等互惠原則之處，是再審原告執此提起上訴，顯無理由等情，業經原確定判決論述於理由欄三，則原確定判決依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款之規定，不經言詞辯論逕行判決，於法並無違誤，又再審原告在第一審並未聲請傳訊「何文琴」，已如前述，則原確定判決認再審原告於二審聲請傳訊證人何文琴為新攻擊防禦方法，不應准許乙節，亦無不當，再審原告認原確定判決就此部分未詳加調查，有適用法規顯有錯誤之違法，容有誤會，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第四項、第五百零二條第一項、第七十八條規定，裁定如主文中華民國九十二年十一月二十七日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B審判長法官邱瑞祥~B法官管靜怡~B法官劉佩宜右為正本係照原本作成本裁定不得抗告中華民國九十二年九月二十八日~B法院書記官吳仁心