裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院96年上重訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重訴字第14號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
己○○共同選任辯護人 江燕鴻 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣臺中地方法院95年度重訴字第2617號中華民國95年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第10371號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○、己○○於民國（下同）95年5月6日晚上8時許，先與 李建宏 、 郭富全 、甲○○、乙○○及其他友人，在臺中縣○○鎮○○路「巨匠公司」前烤肉。後戊○○向乙○○借用Q9-7250號自用小客車購買檳榔，並邀己○○、甲○○、李建宏、郭富全同行。己○○即駕駛上開自用小客車搭載戊○○、李建宏、郭富全、甲○○等人一同外出購買檳榔。途中巧遇騎機車之 黃獻成 ，因戊○○對之前曾要求黃獻成不要販賣毒品予其友人而遭黃獻成毆打一事懷恨在心，竟萌生傷害教訓黃獻成之犯意，夥同具犯意聯絡之己○○，由己○○駕車搭載戊○○與不知情之李建宏、郭富全，尾隨黃獻成，俟機欄下。於同晚11時許，在臺中縣○○鎮○○路○○○號前，終於攔下黃獻成。己○○即持其所有之電擊棒1支及原放置乙○○車內之塑膠警棍1支，戊○○則持原放置該車內之木棍1支下車，先由己○○以塑膠警棍毆打黃獻成之手、脚，再拿電擊棒電擊黃獻成之背部。戊○○則拿木棍毆打黃獻成之手、脚，致黃獻成手、脚及背部受有多處擦、挫傷。嗣因李建宏、郭富全下車規勸及附近鄰人外出查看，戊○○、己○○遂將黃獻成押至前開自用小客車內，剝奪黃獻成之行動自由，再由己○○駕駛該小客車搭載戊○○、甲○○、李建宏、郭富全及黃獻成等人離開該地。行至台中縣○○鎮○○路「福懋加油站」時，先讓未參與毆打之李建宏、郭富全下車，復由己○○駕駛該車搭載戊○○、甲○○及黃獻成，載至台中縣○○鎮○○里○○○○○道路附近，戊○○、己○○將黃獻成押下車後，戊○○、己○○能預見如再對黃獻成繼續毆打，可能會因傷重死亡，却仍接續基於共同傷害黃獻成之犯意，再由戊○○持木棍，己○○持塑膠警棍及電擊棒共同毆打黃獻成之手脚及身體，致黃獻成全身受有多處擦、挫傷，左前臂骨折，背、臀部開放性傷口等傷害。己○○見黃獻成傷重，請甲○○於5月7日凌晨1時35分52秒許，以甲○○所有之行動電話0000-000000號撥打0000-000000號呼叫救護車，經 穆國瑞 駕駛救護車載黃獻成於5月7日凌晨1時56分送至大甲李綜合醫院急救，於同日上午10時45分因傷重轉送至台中榮民總醫院急救，延至5月7日（同日）下午4時因傷重導致體液大量沉積在皮下組織，併發低血溶性休克死亡。己○○、戊○○傷人後，於有偵查權之公務員尚未發現犯嫌前，於同日晚上11時許前往台中縣警察局大甲分局自首，由警員丁○○受理，並循線查扣己○○所有之電擊棒1支及毆打黃獻成之塑膠警棍、木棍各1支。
二、案經台中縣警察局大甲分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告（下稱被告）戊○○、己○○對於上揭傷害致死之犯罪事實坦承不諱，核與證人李建宏（見偵查卷第21頁、原審卷第91頁）、郭富全（見偵查卷第17頁、原審卷第159頁）之證述情節大致相符。黃獻成傷重後，案外人甲○○之0000000000號行動話，於5月7日凌晨1時35分52秒撥打大甲鎮李綜合醫院救護組0000-000000號電話，請救護車至大安溪橋案發將黃獻成送醫，業據救護車司機穆國瑞證述屬實（見原審卷第103頁）；並有台灣大哥大股份有限公司95年10月31日法大字000000000號函及雙向通聯資料查詢表1份附卷 可佐 （見原審卷第137至142頁）。被告二人於黃獻成傷重後，即由甲○○打電話請救護車將被害人送醫，足認被告二人主觀上並無置被害人黃獻成於死之意圖。被告二人毆打黃獻成，造成黃獻成手脚及背部多處擦、挫傷，左前臂骨折、背、臀部開放性傷口等傷害，有李綜合醫院大甲分院救護紀錄表、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院法醫參考病歷摘要各1紙（見警卷第43至53頁）附卷可稽。
又被害人黃獻成因遭毆打造成體液大量沉積在皮下組織，併發低血溶性休克死亡，業經檢察官督同法醫師相驗及解剖屍體查驗屬實，製有相驗筆錄、相驗屍體證明書、解剖筆錄及法務部法醫研究所鑑定書各1份（外放）在卷足憑。按被告二人等分持塑膠警棍、木棒、電擊棒持續毆打被害人，依當時客觀之情況均能預知，被害人黃獻成可能因傷重而死亡，從而被害人黃獻成之死亡結果與被告二人之加害行為間，具有相當因果關係。此外，復有扣案之電擊棒、塑膠警棍、木棍各1支可資佐證。本案事證明確，被告二人犯行堪予認定。
二、本案發生後。大甲分局員警於95年5月7日即至大甲鎮江南里六磊砂石場往東約150公尺之大安溪堤坊旁案發現場採集檳榔渣、煙蒂等相關證物送內政部警政署刑事警察局法醫室作DNA-STR型別鑑定，鑑定結果，發現編號3之煙蒂DNA-STR型別與甲○○相同，此有該局95年7月17日刑醫字第0950073376號鑑驗書、刑案現場照片可憑（見原審卷第230至233頁）。另黃獻成遭毆傷重後，案外人甲○○之0000000000號行動電話，於5月7日凌晨1時35分52秒撥打大甲鎮李綜合醫院救護組0000-000000號電話，請救護車至大安溪橋案發將黃獻成送醫，已如上述。足認案外人甲○○亦有與被告二人同行至大甲鎮大安溪堤坊旁案發處。被告己○○供稱：0000000000號行動電話雖然是甲○○名義，但是都是伊在使用。案發前一天即95年5月5日，伊去甲○○家打麻將，離開時忘記拿手機，所以於95年5月6日該0000000000號行動電話有與亦由伊使用之0000000000號行動電話通話情形云云。查上開於95年5月6日0000000000號行動電話有與0000000000號行動電話通話4次之事實，有0000000000號雙向通聯資料查詢可憑（見原審卷第139頁）。依該通聯資料，從95年5月6日零時起至同20時止，有多達40餘通之發話紀錄，若上開行動電話係己○○使用，至甲○○處打麻將忘記帶走，則甲○○不會如此頻繁使用0000000000號行動電話。因此己○○供稱0000000000號行動電話係其在使用，於95年5月5日因至甲○○住處打麻將忘記帶走云云，顯有隱瞞，不能採信。本院依在大安溪堤坊旁現場採集到甲○○之煙蒂，與以用戶名稱為甲○○之0000000000號行動電話於大安溪堤坊旁撥打李綜合醫院救護組派車救治被害人之事實，認0000000000號行動電話係甲○○使用，甲○○亦有與被告等人同車至現場。本院依現存之證據，懷疑甲○○亦涉本案。但甲○○未經檢察官起訴，而本案於被害人受傷後，確由甲○○撥打電話請救護車前來救治被害人，被告等並無致被害人於死之意圖非常明確，即被告等犯行係成立傷害致死罪，不因甲○○是否為共犯而有不同。本案檢察官並未以甲○○為共犯而予起訴，甲○○亦未到庭為充分之陳述辯解，如逕認甲○○為共犯，對未經審判之甲○○，有失公允。本案既未列甲○○為被告，則本案判決之既判力並不及於甲○○，即本案未於判決中認甲○○為共犯，對甲○○是否應負本案刑責並不生影響。如本案欲調查甲○○是否為共犯，則須大量傳訊證人，遷延時日，對於已就自己犯行坦承之在押被告二人，亦失公允。是本院認被告二人之犯行既已明確，無必要浪費大量司法資源，就非本案被告之甲○○調查是否為共犯之必要，附此敘明。另檢察官依被害人家屬之聲請，聲請傳訊證人Ａ證明被告二人曾於95年5月6日下午3、4時許，一輛汽車押著證人Ａ至死者黃獻成住處出現，並揚言要黃獻成出面處理等事項。查被告二人係因戊○○要求被害人不要售毒品予其友人，致生嫌隙。且被告二人於毆打被害人後，即請救護車將被害人送醫，無殺人之犯意，已如前述。證人Ａ縱能證人被告等人曾押著Ａ找被害人之事實，並不能因此認被告二人即有殺人之犯意，本院認無傳訊Ａ之必要。
三、按刑法第271條第1項之普通殺人罪與同法第277條第2項傷害致死罪，雖均有被害人死亡之結果，但在行為人之主觀犯意上，則有殺害故意與傷害故意之別，殺人罪之成立，以行為人實施殺害行為時，即具有使人喪失生命之殺人故意為必要，行為人若具有殺人故意，雖只發生傷害之結果，但仍成立殺人未遂。反之，行為人若具有傷害故意，縱發生死亡之加重結果，亦僅負傷害致死之刑責。又殺人與傷害致死之區別，即在於下手加害時有無死亡之預見為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人於死之絕對標準。刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，最高法院19年上字第718號判例、20年非字第104號判例、85年度台上字第5611號判決可資遵循。被告戊○○、己○○毆打被害人黃獻成時，並未有致命之傷害，有法醫研究所鑑定書1份可資參考；且於毆傷被害人後，即由甲○○撥打電話請救護車救護等行為觀之，被告二人並無致被害人於死亡之意圖。核被告二人所為係犯刑法第277條第2項之傷害致死罪及第302條第1項之剝奪行動自由罪。公訴人認係犯刑法第271條第1項之殺人罪尚有未洽，起訴法條應予變更。又犯罪是否起訴，以起訴書所載事實為準，不以所引法條為依據，最高法院70年台非字第11號著有判例，本案公訴人於犯罪事實對妨害自由已有敘述，足見公訴人亦將被告妨害自由部分之犯行列為犯罪事實而予起訴，法院亦應加以審判。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又本件被告行為後，刑法第28條關於「實施」之文字雖已修正為「實行，惟此僅為杜爭議，而確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯之概念，對於共同正犯之處罰規定之規定並無不同，是刑法關於共同正犯之處罰規定適用修正後之新法並無較有利之情形。爰依修正前之刑法第28條論以共同正犯。被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯傷害致死罪、妨害自由罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之傷害致死處斷。被告2人犯罪後，於有偵查權之公務員尚未發現犯嫌前，於95年5月7日晚上11時許前往台中縣警察局大甲分局自首，業經承辦警員丁○○結證屬實（見本院卷第89頁），合乎自首之要件，依修正前刑法第62條前段關於自首之規定係「必減事由」，新修正刑法第62條前段關於自首之規定則係「得減事由」，上開關於自首之規定雖屬刑罰裁量之事項，惟既影響行為人之刑罰法律效果，應屬法律變更之範疇，而有刑法第2條第1項之適用；且關於自首之新舊法比較，因自首之性質無關可罰性之判斷或法律效果之形成，故其變更應非以行為時為判斷基準，而應依「自首時」作為判斷之基準。本案被告自首之時間在新修正刑法生效前，經比較新舊法，以舊法規定「必減」對行為人較為有利，則依刑法第2條第1項前段之規定，應適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第62條前段之規定減輕其刑。
四、原審法院適用刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、第55條、第62條前段，刑法第277條第2項、第302條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、被害人家屬所受傷痛程度，惟事後坦承大部分犯行等一切情狀，各量處有期徒刑十年；並以扣案之電擊棒1支，係被告己○○所有，且供犯罪所用，業據其陳明在卷，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。扣案塑膠警棍及木棍各1支，雖係供犯罪所用，但取自乙○○之車內，非屬被告2人所有，又非違禁物，爰不諭知沒收，認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：被告二人並不符自首要件；被告二人因買而與被害人黃獻成互有嫌隙，不僅有殺人動機，並有犯意聯絡。被害人家屬曾於95年5月6日下午3、4時許，發現有一輛汽車押著證人Ａ至死者黃獻成住處出現，並揚言要黃獻成出面處理，該證人攸關本案是不被告事判預謀犯案，及其他共犯為何人等重要事項，原審漏未調查云云，指摘原審判決不當。惟被告二人符合自首要件，並無殺人故意，是否有其他共犯本院難以查明，無傳訊Ａ之必要，均如前述，檢察官仍執前詞上訴，其上訴為無理由，應予駁回。被告二人上訴意旨旨略以：希望與被害人家屬和解，原審量刑太重云云，查被告二人迄未被害人家屬和解，原審判決並無量刑過重之情形，被告二人之上訴亦為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官胡美娟中華民國96年3月22日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條第2項（普通傷害罪）犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。