裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第226號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第226號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度易字第二八一七號中華民國九十五年十二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一三七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○原於民國九十三年初起與乙○○之丈夫合夥，擬共同銷售寢具，二人拆夥後，丙○○乃於九十三年十月五日另行成立伯映環境控制有限公司（下稱伯映公司，伯映公司未據起訴），並自任負責人銷售防蟎寢具。詎其為圖方便，明知如附圖一所示「防塵蟎床墊套的使用方法」圖形，係昇陽貿易有限公司（下稱昇陽公司）負責人乙○○於九十二年一月至三月間原創完成之圖形著作（檢察官誤載為美術著作），並將該圖形著作之著作財產權移轉予昇陽公司，且置放於昇陽公司網站內，惟丙○○仍於九十四年一月間，未經著作財產權人昇陽公司之同意或授權，在不詳地點，利用不知情之熟悉電腦者，擅自加以改作（檢察官誤載為重製）成如附圖二所示之圖形（下稱系爭圖形），並將改作後之系爭圖形置放在伯映公司網站上，嗣於九十五年一月間，為昇陽公司發覺而報警循線查獲。
二、案經昇陽公司代表人乙○○訴由臺中巿警察局第二分局報請暨訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、先就本案是否合法告訴說明如下：㈠按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契
約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定；著作權法第十一條第一、二項定有明文。
㈡本案昇陽公司代表人乙○○於本院審理時指稱：如附圖一所
示之「防塵蟎床墊套的使用方法」圖形，係伊於九十二年一月到三月間創作的，作好後伊就交給印刷廠印刷，再放到昇陽公司網站上，表示伊把該圖形的著作財產權轉讓給昇陽公司等語。依上所述及上開法條說明，可知如附圖一所示圖形之著作人為乙○○，著作財產權則由乙○○移轉給昇陽公司，本案被告非法行使昇陽公司之著作財產權，自應由昇陽公司提出告訴方屬合法。
㈢查昇陽公司代表人乙○○分別於九十五年五月二十三日及同
年六月七日以昇陽公司名義對被告提出刑事告訴（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度他字第三七四七號他卷第一頁、九十五年度偵字第一三七七三號偵卷第十四至十六頁），即屬合法告訴。雖嗣後相關筆錄有部分記載乙○○為告訴人，此乃係筆錄記載未為詳盡之故，而無法推翻先前之合法告訴，附此敘明。
二、次就證據能力部分說明如下：㈠按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據
；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百五十九條第一項分別定有明文；又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項前段亦有明文。是則，被告或被告以外之人並無於審判外委託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定之法律依據，其等於審判外委託相關機關逕行鑑定之鑑定報告，不符刑事訴訟法關於鑑定程序之規定，自無證據能力，不得作為判斷之依據。準此，本件告訴人雖提出昇陽公司委請財團法人臺灣經濟發展研究院就該系爭圖形，是否侵害如附圖一之告訴人著作財產權一節，逕行鑑定所做成之該院九十五年四月十四日（九五）著侵字第○三○一二號防塵蟎床墊套的使用方法著作權侵害鑑定研究報告書一份，然查該份鑑定報告係昇陽公司於九十五年三月十五日自行委託該院所逕行鑑定所作成（見卷附該報告第一頁「第壹篇鑑定主述、第一章、鑑定緣由」項下記載），不符前揭鑑定程序規定，徵諸首揭法條規定，其鑑定結論尚不得作為本案判斷之依據。又檢察官雖謂上開鑑定報告，應係符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定所製作之特信性文書，應認有證據能力云云，然該款規定，特別肯認「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」具有證據能力，其立法目的，乃因為從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，故而肯認其為傳聞法則之例外情況，承認其有證據能力。然本件之鑑定報告結論，乃告訴人於提告之前，為訴訟上之特定目的需要，自行出資委託該院製作完成，該院之立場已難謂客觀，且鑑定目的乃為具體個案需求所為，鑑定之結果亦涉及侵權與否之價值判斷，性質上與上開規定之特定性文書難以相提並論，自難據此認該鑑定報告結論有證據能力，法院仍須依職權自行認定。
㈡又被告雖提出其自行以電子郵件（E-mail）之方式，與其所
謂之美國「AmericanAllergySupply」公司網站（下稱美國網站）之電子郵件數封（見原審卷第二四頁以下答辯狀及其附件），用以證明系爭圖形乃其於九十四年一月間自該美國網站下載而得，與告訴人之圖形無關，且其懷疑告訴人之圖形可能也是抄襲自該美國網站上之圖形而來，若係如此告訴人之圖形應不具原創性等語，然被告所提之該電子郵件，並無法確保其真正，且若係為真，亦係他人以書狀代到庭之陳述，屬傳聞證據，自亦不具有證據能力。
㈢本件證人即告訴人昇陽公司代表人乙○○、證人 王坤灝 、王
嘉軍於警詢、偵訊中之指、證述，於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等之證言依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自有證據能力，均在此敘明。
三、訊據被告丙○○固不否認其原於九十三年初起與乙○○之丈夫合夥，擬共同銷售寢具，二人拆夥後，其乃於九十三年十月四日另行成立伯映公司，自任負責人銷售防蟎寢具，並於九十四年一月間將系爭圖形，置放在伯映公司之網站上，而於九十五年一月間，為乙○○發覺而報警查獲等情。惟矢口否認有何違反著作法之犯行，辯稱：附圖一之圖形與其置放在伯映公司網站上之系爭圖形並不完全相同，且其所有之系爭圖形係於九十四年一月間自美國「AmericanAllergySup
ply」公司網站下載而得，與乙○○之圖形無關，其懷疑乙○○之圖形可能也是抄襲自該美國網站上之圖形而來，若係如此乙○○之圖形應不具原創性，是其並無侵害著作財產權云云。經查：
㈠按著作權法第三條規定：「本法用詞定義如下：一、著作：
指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。．．，十
一、改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」；又主管機關依據著作權法第五條第二項規定：「前項各款各款著作例示內容，由主管機關訂定之。」之授權，以八十一年六月十日台（八一）內聯字第八一八四○○二號公告「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」，其中第六款規定「圖形著作：包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作」。而按著作權法所謂之「著作」，係指「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障（最高法院八十九年度臺上字第二七八七號判決要旨可資參照）。是以受著作權法保護之著作，必須具備「原創性」，所謂原創性，其內涵包括「原始性」及「創意性」，原始性係指著作為著作人所原始獨立完成且未抄襲或模仿他人之著作而言，所著重者乃著作人創作之獨立性，而所謂創意性，係指作品必須係表達著作人內心之思想或感情，且足以表現作品之個性或獨特性，而具有最小限度之創意性（minimalminimalrequirementofcreativity），著重於著作人自己智巧勞力之投注，並非著作思想之創新。依此，不論是大師作品，抑或是小兒塗鴉，只要是著作人獨立完成，且足以表現著作個性或獨特性之程度，均得為著作權法所保護之著作。又著作雖不因其僅與他人創作在前之著作有本質上之類似，且不具備新穎性而被拒絕受著作權之保護，惟原創性乃為著作之創作，必須是著作人獨自思想感情之表現，而非抄襲、改竄、剽竊或模仿自他人之著作，具有原創性者始受著作權之保護。誠如英國法官Petersen於審理考試卷著作權侵害案曾建立名言謂：「值得抄襲之處，即是值得保護之推定證據。」易言之，值得抄襲之處，即是原創性之證據。再者，機器等實用物品之技術性創作，因非屬文學、科學、藝術或其他學術之範圍之著作，而非著作權所保護之對象，惟該技術如以文字或圖形表達，就該表達方式本身，仍不失為語文或圖形著作，著作權仍應予以保護，是以產品說明書係以文字及圖形表達該產品之性質、特徵，並提示消費者有關產品之裝置、配線、功能及使用方法等，如符合前述原始性與創意性，自應受著作權法之保護。（相關實務見解參照法務部（八六）法檢(二)字第八十號法務部檢察司研究意見、經濟部智慧財產局八十九年十一月十五日（八九）智著字第八九○一一○三三號函等）。
㈡查，本件附圖一所示圖形，為一使用方法說明圖，該說明圖
之內容所呈現者，主要在於表現用以套置防蟎床墊時，床墊、床墊套、使用者等之情形，以供使用者於套置防蟎床墊套時能明白清楚的知道正確之套置方法，依上開說明，自具有原創性，而得為著作權保護對象。又該圖形為一使用方法說明圖，著重之重點在於以圖形表達該產品之性質、特徵，並提示消費者有關產品之裝置及使用方法等，而非重在美術著作之藝術性表現，故應為圖形著作，檢察官誤認係美術著作，自有未洽。
㈢被告雖以前詞置辯，並提出其與其所謂之美國網站來往之電
子郵件數封，及電腦畫面列印單二張（見同上偵卷第十頁反面及第十一頁正面），用以證明系爭圖形乃其於九十四年一月間自美國網站下載而得，並非抄襲而來云云。然其所提出之上開電子郵件數封並無證據能力，業據前述；又電腦上之時間，本可經由電腦使用者輕易加以修改；且從其提出之電腦畫面列印單二張觀之，亦僅能證明該電腦中存有系爭圖形，並無從看出其確係自美國網站下載系爭圖形；再者，依被告所提之該美國公司網站上網瀏覽，亦無從看出該美國網站有更新網頁，使得被告無從提出系爭圖形係來自該網頁之不利情事，此有該網頁資料在卷可參（見原審卷第九六頁），故而被告所提之上開二項證據，均無從為有利於被告之認定。反觀，如附圖一所示之圖形，確係告訴人昇陽公司代表人乙○○於九十二年一至三月間自行創作而得，有其提出之原始ai檔案光碟一份在卷可稽，且參諸告訴人代表人乙○○之學經歷，其確有自行創作該附圖一圖形之能力與經驗；又乙○○創作完成後確有將該圖形置放在其所經營之昇陽公司網站上及使用之實情，此有該公司之網頁資料在卷可稽（見同上偵卷第六二頁以下）；且被告自承曾於九十三年初起與告訴人乙○○之丈夫合夥，擬共同銷售寢具等語（見原審卷第九三頁），是依合理之情況，被告已具有「合理之機會」或「合理之可能性」，得以參考乙○○之著作物而為改作，亦符合判定著作權侵害需符合「接觸」之要件；而被告指稱其懷疑附圖一之圖形可能也是抄襲自美國網站上之圖形而來云云，並無確切證據證明，僅純屬其臆測之詞。
㈣又本件被告之系爭圖形與附圖一所示圖形，除圖形中之０及
Ｘ顏色、人形中彩色陰影、人形頭頂、床下半部的線條等部分明顯不同外，其餘均雷同，且被告自承其不會自己改作（見原審卷第二十頁），故依上說明，堪信本件被告之系爭圖形，當係其利用不知情之熟悉電腦者擅自改作自乙○○創作之圖形而來。又本件並無確切證據足資證明被告有重製之行為，因被告於其所經營之伯映公司網站上所置放者為其改作後之系爭圖形，並非告訴人昇陽公司代表人乙○○創作之圖形，論以改作之高度行為為已足，而無再論以公開傳輸、公開展示、公開散布等低度行為之餘地，起訴書所載被告有擅自重製、公開散布之行為，亦有未洽。
㈤此外，並有證人王坤灝、 王嘉軍 供述系爭改作圖片係由被告
所提供之情無誤。是本件被告所辯洵無足採，其侵害昇陽公司之著作財產權犯行至堪認定，本件事證明確，應依法論科。至檢察官雖於原審主張若認昇陽公司委請財團法人臺灣經濟發展研究院所做成之該院九十五年四月十四日（九五）著侵字第○三○一二號防塵蟎床墊套的使用方法著作權侵害鑑定研究報告書無證據能力，請求傳訊鑑定人到院作證；暨被告及其辯護人於原審請求向被告所稱之該美國網站公司函詢，本院認本件事證已臻明確，均無傳訊、函詢之必要，附此敘明。
四、核被告所為，係犯著作權法第九十二條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權罪。被告利用不知情之熟悉電腦者為上開行為，屬間接正犯。臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第五三號移送本院併案審理，查該併案部分與本案係屬事實上同一之案件，本院自得併予審理，附此說明。原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案如附圖一所示圖形之著作人為乙○○，著作財產權部分則由乙○○移轉給昇陽公司，本案並由昇陽公司提出告訴，原審判決認定本案著作財產權人為乙○○，並由乙○○提出告訴，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘於此，為有理由。原審判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行尚佳（有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽），其為圖方便，枉顧著作權人辛苦之智慧結晶，其行為已對著作權人之權益造成損害，擾亂市場秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，兼衡及被告違反著作權法之情節尚輕、獲利非鉅等情形，暨其犯後否認犯行，態度非屬良好，及其犯罪之動機、目的、手段，於原審表明願以新臺幣六至八萬元和解（見原審卷第九四頁），惟不為告訴人代表人所接受等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則本案應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，定其折算標準。
五、臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第五八二號移送併案意旨係以：被告是伯映公司負責人，伯映公司銷售防蟎寢具，明知「防塵蟎床墊套的使用方法」（應為「塵蟎排泄物」之誤載）美術著作，係 張桂榮 享有著作權，非經同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付，竟基於侵害他人著作財產權之概括犯意，未經權利人之同意或授權，自九十五年一月間某日起，至九十五年七月一日止，未經張桂榮之同意，擅自重製上開美術著作，並在網路上公開散布該美術著作。因認與本案具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係而移送併辦。惟按刑法修正前所謂之連續犯指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，而觸犯犯罪構成要件相同之罪名而言。又連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十年臺上字第六二九六號判例意旨可參）。經查併案部分之「塵蟎排泄物」圖片，係享有著作權之美國Pototake公司，授權併案部分告訴人張桂榮自九十五年三月十七日起至九十六年三月十七日止得使用該圖片（被授權圖片編號：004706A000001─01），此有該授權書影本附於本院卷及併案卷可查。因此被告縱有侵害併案告訴人張桂榮之上開著作財產權，亦應自張桂榮於九十五年三月十七日取得授權時起算，而本案係認定被告於九十四年一月間，擅自以改作之方法侵害昇陽公司之「防塵蟎床墊套的使用方法」圖形著作，二者不僅時間相距一年多，難認有何概括之犯意可言，且併案部分縱成立犯罪，其行為態樣為重製、散布等，與本案係改作有所不同，罪名亦屬不一，即無修正前刑法連續犯必須觸犯同一罪名之情形。是故上開部分本院無從併辦，應退回檢察官另為適法之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十二條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第二條（修正前），判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國96年3月21日附錄論罪科刑法條著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。