裁判字號：最高法院101年台上字第3851號刑事判決
裁判日期：民國101年07月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三八五一號上訴人 陳緯芸 選任辯護人 蘇文奕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年五月十五日第二審判決（一○一年度上訴字第二七○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一三三六四、一三五三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳緯芸有其事實欄二（即原判決附表編號１）所載與 林志明 （業經原審同案判刑確定）共同意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命予 鄭秀文 之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年二月，並諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴（原判決關於維持第一審判決諭知上訴人無罪部分未據檢察官上訴，該部分業已確定），已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：伊於民國九十九年八月三日偵查中之自白，係遭檢察官高聲斥責所致，並非出於任意性。而第一審法院勘驗當日偵訊光碟結果，亦發現檢察官確有高聲訊問之情形。原審對於伊於偵查中之自白是否出於任意性，並未詳加調查，遽認該偵查中之自白具有證據能力，自屬不當。又伊若有於九十九年三月八日上午與鄭秀文見面交易毒品，應會在鄭秀文於當日上午傳行動電話簡訊予伊後，雙方有進一步電話聯繫（約定交易時間、地點），始合情理。惟卷內並無雙方進一步電話聯繫之資料，原審未予查明釐清，遽為不利於伊之認定，亦有未洽。再伊雖接收鄭秀文所傳關於試用毒品之簡訊，並於林志明與鄭秀文交易毒品時在場，然此均非販賣毒品構成要件之行為。原審未查明伊所為究應成立販賣毒品罪之幫助犯或共同正犯，遽依共同正犯論擬，同屬可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人於原審雖抗辯其於偵查中之自白係遭檢察官高聲斥責所致，並非出於任意性，並稱其因檢察官嚴厲訊問而嚇哭，該項自白應無證據能力云云。然原判決已說明：經第一審勘驗偵訊光碟結果，檢察官訊問上訴人之聲調雖有較為高亢之情形，但並未發現有以威脅、利誘或詐欺等不正方法取得上訴人之自白，亦無法自錄音內容辨識上訴人當時有無哭泣之情形。且依偵訊筆錄內容以觀，上訴人於檢察官高聲訊問後並未立即自白有販賣甲基安非他命予鄭秀文之犯行，而係於檢察官另詢問其與同案被告林志明之關係後，再度詢問上訴人是否有與鄭秀文交易毒品時，始坦承其有與林志明共同販賣甲基安非他命予鄭秀文之事實，故尚難認定上訴人於偵訊之自白與檢察官高聲訊問之間具有因果關聯，因認尚不能遽謂檢察官係以不正方法取得其自白，而認該自白不具有證據能力等情綦詳（見原判決第三頁第十行至第四頁第一行）。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又原判決依憑上訴人於偵查中之自白，並參酌同案被告林志明證稱：係上訴人與鄭秀文聯繫交易毒品事宜等語，暨證人鄭秀文證稱：其以行動電話簡訊向上訴人詢價（指甲基安非他命之價格）後，上訴人與林志明即至台南市仁德區二層行農會附近與伊進行毒品交易，由林志明交付甲基安非他命予伊，並收取價款新台幣六千元等語，認上訴人之自白與事實相符，並據此認定上訴人確有與林志明共同販賣甲基安非他命予鄭秀文之犯行，已詳述其憑據。至卷內除鄭秀文傳送予上訴人之行動電話簡訊外，是否另有買賣雙方進一步電話聯繫之資料，並不影響原判決對於上訴人犯罪事實之認定。上訴意旨謂原審未調查雙方有無進一步電話聯絡之資料，而據以指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。再以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正犯。又以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而其所參與者茍係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而其所參與者又係犯罪構成要件以外之行為，始能論以幫助犯。本件依原判決事實之認定，鄭秀文事前既以行動電話簡訊與上訴人聯絡毒品交易事宜，而上訴人事後又與林志明同往毒品交易現場與鄭秀文交貨取款，則上訴人顯已參與販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，不論其係基於自己犯罪之意思，或幫助他人犯罪之意思而為，依上述說明，均應論以販賣毒品罪之共同正犯。從而，原判決就上訴人所為論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，於法尚無不合。上訴意旨指摘原審未查明其所為究屬販賣毒品罪之幫助犯或共同正犯一節，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二十六日
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