裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第536號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第536號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第98號中華民國99年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第6046號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察勒戒及強制戒治後，於民國95年3月14日因停止戒治處分釋放出監，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年戒毒偵字第178號為不起訴處分。嗣於5年內復於98年8月底至9月初間之某日，在其友人 林佑鴻 高雄市○○○路○○○號住處內，由林佑鴻提供第一級毒品海洛因，供甲○○以自備之注射針筒施用海洛因，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
161條第1項、第154條第2項、第301條第1項各有明文。再按犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可參）。
三、證遽能力：後述關於證人於審判外之陳述及卷附書證而屬於傳聞證據等部分，檢察官於本院及被告甲○○於原審審理調查上開證據時均知係屬傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本案認定證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等證詞有何非出於任意性，或書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
四、公訴人起訴認被告甲○○涉有上開施用第一級毒品罪嫌，係以被告自白及證人林佑鴻證述為據；另於原審審理時之論告意旨復陳：「被告於98年9月8日在一誠飯店為警查獲後，於翌日經警採尿送驗結果呈嗎啡陰性反應，可見被告施用時間確為8月底至9月初某日，而非98年9月9日採尿時回溯24小時內；且依證人林佑鴻之證述，98年9月8日在一誠飯店為警查獲之針筒非林佑鴻所有，當天又僅有被告一人至一誠飯店，故該針筒即為被告所攜帶過去，被告確有以針筒施打毒品之習慣，是以被告於98年8月底至9月初某日，在證人林佑鴻家中以注射之方式施用海洛因一事應為事實」等語（見原審訴字卷第42頁）。然被告於原審否認有 何上開 被訴施用海洛因犯行，辯稱：伊沒有到林佑鴻位於高雄市○○○路○○○號住處以針筒注射海洛因，伊已經很久沒有施用毒品了等語。
五、經查：
㈠、警方於98年8月26日查獲另案被告 王怡蘋 ，經訊問後得知其毒品來源為 洪許東波 及林佑鴻（均另經原審法院98年度訴字第1428號判處徒刑在案），乃循線於98年8月27日在高雄市○○區○○○路○號查獲洪許東波，並於98年9月8日下午
4時30分許，於高雄市○○區○○○路○○○號「一誠飯店」大廳拘獲林佑鴻，並經其同意搜索其租住之305號室內，嗣於98年9月8日下午6時30分許，本件被告甲○○前往上開飯店305室欲與林佑鴻碰面時為警拘捕，並經警採尿送往高雄市立凱旋醫院檢驗，及抽血送往內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑驗結果，被告甲○○尿液呈嗎啡陰性反應，血液則未檢出嗎啡成分等情，有卷附林佑鴻之臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官拘票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、甲○○之高雄地檢署檢察官拘票、高雄市立凱旋醫院98年9月17日報告編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表、刑事局98年11月26日刑鑑字第0980156978號鑑定書在卷可稽（見警卷㈡第1至
6頁、警卷㈠第21至22頁、偵卷第9頁、警卷㈠第29頁、原審審訴卷第22頁），及原審法院98年度訴字第1428號判決書可參（見原審訴字卷第12至23頁背面），復為被告於原審所不爭執，是上開事實，應堪認定。
㈡、公訴人起訴所據之證人林佑鴻於偵查中固具結證稱：甲○○在洪許東波被捕後那幾天，有去伊高雄市○○○路○○○號住處找伊，伊將海洛因放在桌上，伊曾親眼目睹甲○○在伊家裡以針筒施打海洛因2次等語（見偵卷第12頁），然其於原審審理時係先證述：被告在98年8、9月間曾去伊住處找伊，只是朋友在一起聊天吃東西，她在伊家裡曾用針筒注射海洛因2次，伊不知道被告的海洛因從何處得來等語，後又改稱：海洛因和針筒都是被告自己帶來的，時間伊不太記得了，對於被告均是以針筒施用或香菸施用也不太記得了等語在卷（見原審訴字卷第38至39頁），則證人林佑鴻雖指證被告甲○○曾以針筒施用海洛因之舉，然證人林佑鴻上開前後證詞，其就被告施用毒品之來源、時間及施用方式互有歧異，所為證述各節不一，顯有瑕疵，已難據此部分證人林佑鴻上開有瑕疵之證言，遽認被告施用海洛因犯行即於98年8月底至9月初等情。
㈢、公訴人於原審審理時之論告意旨雖陳上情，惟被告甲○○於98年9月9日採尿前回溯24小時內是否在一誠飯店施用海洛因，與被告於起訴書所載時、地（即98年8月底至9月初間之某日，在其友人林佑鴻高雄市○○○路○○○號住處內）是否施用海洛因並無直接關連，且本件既無足認被告於上開起訴所指之犯罪時間施用海洛因之驗尿檢驗報告等積極證據，自難以98年9月9日被告為警查獲採尿送驗呈嗎啡陰性反應，推測被告應係於數日前施用海洛因。又警方於98年9月8日在一誠飯店305號房內扣得之針筒1支，卷內並無證據顯示該針筒含有海洛因之毒品成分，且證人林佑鴻雖稱僅有於其住宿一誠飯店期間，僅被告一人至一誠飯店找伊云云，然此乃林佑鴻片面之詞，而證人林佑鴻既於警詢坦承一誠飯店
305號房間係由其承租（見警卷第12頁），又被告遭查獲後所採尿液、血液，均未檢驗出嗎啡陽性反應，自難率認警方於上開房內所查扣之針筒，即屬被告用以施用海洛因之物。公訴人主張前詞憑以推認被告有以針筒施打海洛因犯行，稍嫌速斷，自難以此作為不利於被告之認定。
㈣、按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年台上字第80
9號判例意旨可參）。查：
1、被告甲○○於98年9月9日警詢中固供稱其於98年9月8日凌晨，在上開飯店以針筒施打海洛因云云（見警卷㈠第7頁），然其於同日偵查中則改稱其係施打葡萄糖等語（見偵卷第6頁），則被告前後供詞已有不一，且被告此部分警詢自白復與上開被告之尿液、血液檢驗結果未符，自難逕採為對被告不利之認定。
2、被告甲○○於98年10月20日偵查中雖供承：伊去林佑鴻三多二路時都用抽香菸方式施用海洛因，不是用針筒施打等語在卷（見偵卷㈠第20頁），然此部分供述仍與起訴所指被告以針筒注射之施用方式不同，且被告嗣於99年1月14日、99年
2月3日原審中，則均否認有如起訴意旨所指之施用海洛因犯行，復無其他積極證據足資證明被告有於98年8月底至9月初間之某日，在林佑鴻三多二路住處以針筒施打海洛因等情，亦難遽認被告上開偵查自白核與事實相符，無從以此率認被告有於98年8月底至9月初間某日，在林佑鴻上開三多二路住處施用海洛因之犯行。
六、綜上所述，原審公訴人所舉上開事證，尚不足使原審法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告甲○○有起訴書所載於98年8月底至9月初間某日施用海洛因之犯行，致使無從形成被告有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，原審因而以不能證明被告犯有被訴之施用第一級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。
七、原審公訴人上訴意旨，猶執上開證人林佑鴻於偵查、原審之證詞為據，而認「被告甲○○施用海洛因犯行應於98年8月底至9月初」等情，已無理由（如上所述），又上訴意旨另執高雄市立凱旋醫院98年9月17日報告編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、98年12月31日高市凱醫檢字第0980008864號函，雖認「被告並非未施用海洛因毒品，而係施用多天後，經檢驗之濃度甚微，可證被告施用海洛因之時間為98年8月底至9月初之某日」等語，然高雄市立凱旋醫院上開函文之說明第四、五、六項，業已敘明本件被告尿液之初步篩檢「鴉片代謝物（OPI）25ng/ml，大麻代謝物（THC）1ng/ml」，而該醫院實驗室於檢驗當日之初步篩檢閾值（即當日該批尿液檢體之初檢預設檢驗標準值）為「鴉片代謝物（OPI）298ng/ml，大麻代謝物（THC）52ng/ml」，倘初步篩檢結果在閾值以上，應再以氣相層析質譜儀分析方法進行確認，以避免初步篩檢有可能之偽陽性反應等情明確（原審審訴卷第15-16頁），足見被告於98年9月9日採尿之檢驗結果，雖有甚微之濃度，但在初步篩檢即已排除有鴨片、大麻代謝物之陽性反應，且與上開初步篩檢閾值之差距甚大，則上訴意旨以此尿液檢驗之甚微濃度，欲證明「被告施用海洛因之時間為98年8月底至9月初之某日」，顯乏其他積極證據佐認，自難以此遽為被告不利之認定，此部分上訴指摘，亦無理由，本件上訴應予駁回。
八、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由，於本院審理期日不到庭（見本院卷第38-40、43頁之公示送達公告、公示送達證書、高雄市三民區公所黏貼公告回函、刑事報到單），依據刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國99年6月22日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月22日
書記官陳金卿