裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第861號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第861號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李育任律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第885號中華民國99年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵續字第58號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第36
1條第1項、第2項定有明文。而上訴書狀所敍述之上訴理由是否具體，係屬第二審審認之職權，如不符具體之要件，即應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，依第367條規定判決駁回，此觀之同法第361條修法及其立法說明即明。
至所謂之具體理由在適用上，自應求諸於上訴之目的予以理解，而委之於第二審就個案之裁量判斷，與同法第344條第
3項規定，檢察官就告訴人之請求上訴，其應否提起，自有酌量之權，同其趣旨。是上訴，既係請求第二審法院撤銷或變更第一審判決之不服方法，則上訴理由之敍述，即應就原判決有如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之事由，逐一記載敍述，為具體之指摘，必得以對第一審判決之採證認事或用法之正確性產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之程度（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），方合乎具體之要求，而為合法之上訴。而屬法律專家之檢察官為被告之不利益所提起之第二審上訴，悉應同受節制濫行上訴之合目的性具體理由之審查。第二審於審查上訴理由時，在兼顧當事人應有受實質救濟機會之訴訟權保障下，自仍得行使必要之闡明權，使為完足之陳述，究明其上訴書狀之真義為何，然後再就上訴書狀之所載與原判決之全貌意旨為綜核、整體性之觀察，供為判斷之準據，俾求取衡平，始無乖於修法之本旨（參最高法院99年度台非字第59號判決意旨）。故提起第二審上訴，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第361條第2項、第367條前段定有明文。是上訴書狀全未敘述理由者，應先命補正；已敘述理由但不具體者，毋庸命補正，應由第二審法院以判決逕予駁回上訴，未依法駁回者，有受理訴訟不當之違法，此有最高法院24年度總會決議第93號提案㈣可資參照，及該院所著97年台上字第892號、第3889號判決，足資參考。
二、本件上訴人即檢察官於民國99年4月21日收受原審判決後，在上訴期間內向本院提起上訴，上訴理由意旨略以：本件被告甲○○在同案被告 黃任謙 攜帶毒品至其住處分裝時，曾經由黃任謙告知為第二級毒品搖頭丸之事實，業據甲○○在警詢及偵訊中供承不諱，雖該搖頭丸其後經鑑定結果係第三級毒品愷他命，但其在分裝前已知分裝之物係毒品之事實，應無疑義，猶在該情況下幫黃任謙分裝，若謂其非 黃某 之共犯，孰能置信。今被告甲○○有與黃任謙共同分裝毒品之事實，既經原審認定屬實，自不應僅以同夥黃任謙為迴護甲○○之說詞，輕率認定 許某 係在不知情下分裝毒品。故原審以被告主觀上不具意圖販賣第三級毒品之犯意，而諭知被告無罪，似不無再予審酌之必要等語，有其上訴書在卷可稽（見本院卷第5頁）。惟按認定犯罪事實應依證據，而證據之證明力如何，則屬於法院判斷之自由，故事實審法院就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實之判斷，茍於證據法則無所違背，當事人即不得專從證據之證明力上任意指摘，執為上訴之理由，亦經最高法院著有27年上字第2079號、46年台上字第529號判例足資遵循。
三、經查：㈠本件被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，原經檢察官
以其與黃任謙係朋友關係，其明知MDMA（俗稱搖頭丸）及K他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所列之第二級及第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟與黃任謙於96年10月2日上午9時10分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路60之4號其住處客廳內，由其手持夾鏈袋與黃任謙共同分裝搖頭丸及K他命，嗣經警持搜索票於上述時地執行搜索，當場扣得黃任謙所有之K他命2包（分別毛重為28.22公克及10.7公克）及搖頭丸28顆、電子磅秤1臺、夾鍊袋1大包及分裝吸管2支，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第5條第2項及第3項意圖販賣而持有第二級及第三級毒品罪嫌。惟其中被訴上開意圖販賣而持有第二級毒品MDMA（搖頭丸）部分，因經警查扣之上開藥錠28顆，其中21顆為白色圓形錠（驗餘數量為16顆），7顆為白色橢圓形錠（驗餘數量為6顆），經以氣相層析質譜儀法檢驗後，均僅檢出Acetaminophen成分，並未含有毒品危害防制條例所規定之毒品成分一事，有臺灣屏東地方法院檢察署96安保字第288號扣押物品清單、行政院衛生署管制藥品管理局97年1月29日管檢字第0970000991號鑑定書各1份附卷可稽（見偵二卷第33、85頁），故已由原審以該等藥錠既非第二級毒品MDMA，被告自無何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行可言，而判決無罪在案，且未據檢察官上訴已告確定，合先敘明。
㈡至其餘被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分，亦經原審綜以
：本件上開扣案之粉末2包，均為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，其中1包驗前重28.264公克（含塑膠袋及標籤，下同），驗餘重28.263公克，經以氣相層析質譜儀法檢驗後，固檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，另1包驗前重11.007公克，驗餘重11.006公克，經以同法檢驗後，則僅檢出Acetaminophen成分一事，有前揭臺灣屏東地方法院檢察署96安保字第288號扣押物品清單、行政院衛生署管制藥品管理局97年1月29日管檢字第0970000991號鑑定書各1份存卷可證。而就上開扣案之第三級毒品愷他命28.264公克，被告是否係基於販賣之意圖而持有，證人黃任謙固於偵訊時證稱：伊當時向被告說：「住處讓我借用一下，我等一下就走了」，被告幫伊拿分裝的袋子，把夾鏈袋一個一個袋口打開排好，讓伊把K他命倒進去等語（見偵一卷第6頁），惟亦證稱：當時被告有問伊分裝何物，伊叫被告不要問，分裝不到5分鐘，就被警察捉到了，被告未和伊一起或幫伊賣過毒品，也不知道伊在賣毒品等語（見偵一卷第6頁、偵二卷第64、91頁）。是依證人黃任謙所言，被告縱曾以「打開並排好用以分裝之夾鏈袋，使黃任謙將愷他命倒入」之行為，而對扣案之愷他命為短暫之管領支配，惟尚難謂被告對其彼時所管領支配之物品為第三級毒品愷他命一事已有所認識，更乏其他客觀事實得以表徵被告主觀上有販賣第三級毒品之意圖（見原判決第5-6頁）。因認公訴人所提證據，不足認定被告有意圖販賣而持有第三級毒品之行為，所指出證明之方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，此外復查無其他積極證據足認被告有何違反毒品危害防制條例之犯行，爰為諭知無罪之判決。已詳敘所憑之證據與認定之理由，而為論敘。且按所謂之「持有」，係指行為人將該條例所列管之毒品執持占有，而將之置於自己實力支配下之狀態而言；亦即必須行為人主觀上對該等毒品有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，而實際上已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第854號、第2366號判決意旨可資參考）。茲查，本件被告與當場遭查獲之毒品其關係如何，業經判決詳予論述謂：縱依證人黃任謙所言，被告有「打開並排好用以分裝之夾鏈袋，使黃任謙將愷他命倒入」之行為，然此對扣案之愷他命僅屬短暫之管領支配，尚難謂被告對其彼時所管領支配之物品為第三級毒品愷他命一事已有所認識，更乏其他客觀事實得以表徵被告主觀上有販賣第三級毒品之意圖等語明確（見原判決第6頁第3行至第5行）。自足認被告對該查獲之第三級毒品愷他命確僅係「短暫之偶然經手」，主觀上並無執持占有之意思，客觀上亦無實際支配之狀態。是按諸上開判決意旨，顯非持有該毒品，當自亦無販賣該第三級毒品之意圖，至為明確。從而，原審所為上開採證，係其職權上之合法行使，論述亦無違背經驗法則或論理法則之處。檢察官上訴理由僅擷取原判決數語，並未具體敍述原判決有如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之事由，且依其所提理由，亦不足以認為原判決有何不當或違法，即無法對原判決之採證認事或用法之正確性產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之程度。是揆諸前揭說明，檢察官依前揭情詞提起上訴，自難謂已依據卷內既有訴訟資料或其他新事證而敘述具體理由。
四、綜上所述，檢察官上訴意旨猶執業經原審調查後認無法證明被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品犯行之相同證據資料，指摘原審判決被告無罪，有違採證之經驗法則及論理法則等語。經核並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據指出原判決有何不當或違法而為足以影響判決本旨，而構成應予撤銷之具體指摘事由，是其上訴指稱原審判決違誤，請求撤銷原判決，顯屬未敘述具體理由。按之上開規定，檢察官之上訴要屬違背法律上之程式，自應由本院依刑事訴訟法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。
中華民國99年6月22日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
本件判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月22日
書記官葉淑華