裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(一)字第238號刑事判決
裁判日期：民國100年02月01日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第238號上訴人即被告 陳冠宇 本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高雄地方法院97年度訴字第1334號中華民國98年3月24日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第33006號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯以藥劑強制性交未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年。
事實
一、甲○○前因傷害等案件，經原審法院判處應執行有期徒刑4月確定，於民國（下同）94年3月21日易科罰金執行完畢。
因於96年11月間，在高雄縣鳥松鄉「○○小吃部」認識代號0000-0000之坐檯女子 甲女 （真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），見甲女頗具姿色，竟基於強制性交之犯意，於96年11月16日下午4時許，撥打甲女之行動電話，邀約甲女至其所任職、位在高雄縣○○鄉○○路○○○○號旁之仕軒企業有限公司（下稱仕軒公司）飲酒作樂，甲女不疑有他，於下午6時許依約前往上址，甲○○乃趁機於甲女離開座位之際，暗自將屬於苯二氮呯類（benzodiazepine），而含有FM2成分之強力安眠藥劑摻入啤酒內，迨甲女回座後，請甲女飲用該杯啤酒，甲女不察而飲盡後，即精神不濟，意識漸感恍惚，甲○○見甲女仍有意識及行動能力，於晚間9時許，乃騎機車載甲女前往高雄縣○○鄉○○路「桂花小吃部」，與不知情之同事 黃軾傑 續攤飲酒，而甲女因藥效作用，意識已近昏迷，狀似深度酒醉之人，甲○○見時機成熟，乃藉機表示要送甲女回去休息，待 陳漣 益之計程車搭載上車後，即表示到最近之旅館， 陳漣益 遂於同日晚間9時40分許將二人載抵附近之「湖畔汽車旅館」，甲○○攙扶甲女進入房間後，見甲女在床上昏睡，認甲女無反抗能力，已近昏迷，乃趁機脫下自己全身之外衣褲，僅著內褲，並動手拉下甲女長褲之拉鏈，意圖性交之際，甲女突然醒覺，乃拉住褲頭抗拒，質問甲○○並要求離開，然因藥效未退，甲女旋又陷入昏迷狀態，甲○○見性侵之動機敗露甲女已察覺，而放棄性交之念，留在房間內等候，至11月17日凌晨2時許，再偕同意識稍微清醒之甲女坐上 萬正福 所駕駛之計程車先回到桂花小吃部，甲○○先下車後，再囑司機將甲女載回仁武住處，甲女下車時仍然脚步不穩而跌倒受傷，直至96年11月17日晚間7時許甲女始恢復神智，見自己身體多處擦傷、瘀血，憶起在湖畔汽車旅館內驚見甲○○幾近赤裸及被拉下長褲拉鏈之情，對其後發生何事，如何返家已不復記憶，其懷疑已被甲○○下藥性侵而報警處理，並採尿送驗，而查獲上情。
二、案經甲女訴由高雄縣政府警察局仁武分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人陳漣益、萬正福於警詢中所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，並經辯護人抗辯其證據能力，復查無傳聞法則例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力。至本判決其餘引用之傳聞證據，業經檢察官、被告、辯護人同意作為本案證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無何取證之瑕疵或其他不當情事，依同法第159條之5第1項規定，認均適當作為本案證據，合先敍明。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承邀約甲女飲酒，並陪同前往湖畔汽車旅館休息，惟矢口否認對甲女下藥性侵，辯稱略以：有見到甲女自行吞服3顆不明藥丸，後就意識不清，恐甲女無法騎機車返家而好意陪同至旅館休息並照料甲女，曾泡咖啡給甲女飲用，並未脫下自己衣褲，也沒有脫甲女衣褲，未對甲女性侵或猥褻等語。
三、經查，被害人甲女堅決否認自行吞服藥丸，其於本院證稱：被告打電話邀約時，我正要去麗池小吃部坐檯上班，上班時間是下午4點到凌晨3點，我不可能吃安眠藥後去上班，也從來沒吃過安眠藥。而當天我祇喝一個小衛生杯的啤酒，第二杯喝一點點，不可能酒醉等語，而被害人甲女於96年11月18日報警，經警採尿送驗結果，初驗呈苯二氮呯類安眠藥物之陽性反應，經複驗後確認含FM2成分濃度高達1200ng/ml（衛生署公告判斷檢體為陽性之代謝濃度為200ng/ml），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告（偵查卷第22頁）附卷可稽。而關於服用含FM2成分藥物後之藥效為何，高雄醫學大學附設中和紀念醫院於原審函覆說明：一般成人服用FM2藥物後，因其為強力安眠藥，可迅速誘導睡眠，如過量使用，會引起嗜睡，注意力無法集中，神智恍惚及昏迷等現象，服用後約15至20分鐘發生藥效，藥效發生時，一般走路、交談之行動能力均受影響，藥效過後，一般服用者於藥效期間所發生之事，其記憶亦會受影響，FM2服用後，藥效持續約4至6小時，某些剩餘作用則可持續12小時以上，使用劑量越重，人體反應恢復時間會更長等語，有該院函文附卷可憑（原審卷第102頁），並於本院函詢後，續作說明「人體服用FM2之最高承受量及其代謝速度，依文獻記載致死量為30mg，其半衰期為18至26小時，本案例施用FM2，隔48小時以上採尿，呈現1200ng/ml濃度，其可能性不能排除，應依服用劑量、尿液量、液體吸收量等因素而定，．．．．因此本案例施用6小時內尚可行走說話，是有可能，但仍應依服用劑量而定。（本院卷第51頁），上開檢驗報告及說明，與甲女於偵查、原審及本院指述：我覺得那杯啤酒怪怪的有很多泡泡，但還是喝下去，之後就意識不清，後來稍微清醒，發現被告在脫我牛仔褲，．．．我大叫要被告帶我回家，之後我又不醒人事，接下來我有記憶時已經回到家，我到11月17日晚上7點多神智清醒時發現全身是傷、右小腿、兩手肘都有傷，屁股、臉頰、眼睛瘀青，頭部很暈，想嘔吐之情及證人陳漣益於偵查、原審中證述：我到桂花小吃部時，被告先上車，甲女由小吃部服務生扶上車，甲女醉得不醒人事，在車上幾乎是睡著的狀態，下車時是被告扶甲女上車（偵卷第83頁），甲女走路不穩，要有人攙扶，上車後，甲女都靠在被告肩膀直到下車（原審卷第87、88頁）與證人萬正福於偵查、原審中證稱：甲女看起來像酒醉，被告扶著她，她講話不清楚，感覺很怪……，甲女回到仁武下車要走回家時，雙腳跌在地上，走路很不穩，扶著旁邊的車子，她當天精神狀況很不好（偵卷第89頁），到仁武時該女子一直在找她家……，我有問她為什麼這麼醉，她說只喝
2杯啤酒，我說怎麼可能？我很好奇問她是否被別人下藥，她說她也不知道。（原審第90頁）等情脗合，甲女外觀舉止之反應顯然在藥效持續中，神智混沌，記憶不全，行動不穩，精神渙散。然甲女何以體內有含FM2成分之強力安眠藥劑？甲女稱其係應邀約與被告及其他男子飲宴時，喝下一杯感覺有很多泡泡，有點怪怪的啤酒後所致，被告則辯稱：到桂花小吃部前，我有看到她吃了三顆藥丸，到了小吃部後，她就茫茫的，好像酒醉了一樣，她說想上廁所，我看到她走路不穩帶她去，她在廁所裡有跌倒……」（偵卷第70-71頁），則被害人甲女係自行吞服FM2或被暗中下藥？訊之甲女，其堅決否認自行服用含有FM2成分之強力安眠藥劑，其於本院證稱：被告打電話給我，我跟他講我正要去上班，他說沒有關係，只是要我過去那邊吃東西而已，不會跟我怎麼樣的。我上班性質是在麗池小吃部坐檯的，我不可能吃安眠藥上班。……我從來沒有吃過安眠藥，我上班是從四點到凌晨三點等語，衡之常情，甲女原擬上班坐檯，自無準備安眠藥服用，不利上班之必要，且甲女應邀約前往被告指定之仕軒企業有限公司時，係自行騎機車前去，除被告外，尚有被告同事6、7人在場，此為被告所供認之事實（偵卷第16頁），則甲女在陌生男子多人喝酒歡樂僅伊一女子坐陪之情勢下，自有坐檯經驗所生之警覺心，豈有自行吞服高劑量之強力安眠藥劑，陷自己於昏睡、意識不清之危境？況甲女騎機車前往，又將如何騎機車返家？被告所辯親見甲女吞服三顆藥丸後就像喝醉酒等語大違常理，應屬虛妄。而被告何以編造此情，欲蓋彌彰，反見情虛。甲女證稱：我告訴被告我在下班時間不喝酒，但是他一直勸酒，我有喝半杯啤酒，我後來去上廁所，後來又跟被告朋友去看他的全家福照片，後來被告又一直叫我進去喝酒，他又倒了一杯啤酒給我，我覺得那杯啤酒有很多泡泡怪怪的，我還是喝下去，喝下去後就昏迷了（偵卷第26-28頁），足見甲女係喝下該杯有異狀之啤酒後產生嗜睡、注意力無法集中、神智恍惚及昏迷等FM2成分之藥效反應。被告係將該杯有異狀之啤酒交與甲女飲用者，又編造甲女自行服用藥丸之謊言，於甲女出現藥效反應後，又將甲女帶往「湖畔汽車旅館」，其對甲女下藥之事實應可認定。被告辯稱在場有多人，其不可能在甲女啤酒內下藥云云，惟在場雖有多人，然喝酒歡聚，人來人往，眾人關注之焦點各異，乘機下藥並非難事。被告於原審所舉證人 廖威超 、黃軾傑、 陳燕玲 到庭分別證稱：「當天甲女自己走進來小吃部，無人攙扶」或「在○○小吃部時，甲女看來正常，無酒醉走路不穩情形」或「甲女離開小吃部是自己上車，無人攙扶，事後甲女再度回到小吃部，自行進入包廂找被告」（見原審卷第54、55、59、60、63頁）等語，核與前開證人陳漣益、萬正福所證甲女之精神狀態不符，亦與被告所供「甲女到○○小吃部後，就好像酒醉了一樣，走路不穩，在廁所裏還跌倒」（見偵卷第70-71頁）有異，甲女被下藥既屬實，其藥效反應下並非無行走能力，亦非完全心神喪失，有注意力無法集中，神智恍惚之情形，時而清醒，時而混沌，記憶片片段段。因此上開證人所見甲女之一時狀況均無法否定甲女當時已有FM2強力安眠藥劑之藥效反應，自亦不足為被告未下藥之有利證明。
四、則被告對甲女施用藥劑並帶往「湖畔汽車旅館」內開房間，是否對甲女性侵？甲女於偵審中證述：伊稍微清醒時，見被告全身脫得只剩內褲，並動手脫伊牛仔褲，伊看到牆上有寫「湖畔」二字，知道是汽車旅館，很緊張，要被告帶伊回家，但又昏睡過去，不知有無被性侵得逞等情不移，訊據被告雖否認上情，辯稱：其留在房間照顧甲女，還泡咖啡給甲女喝，自己未脫衣，亦未脫甲女衣褲等情。惟被告既費心對甲女施用含FM2成分之強力安眠藥劑，顯有不法之動機，若如被告所辯因見甲女醉酒，精神不濟，有責任照顧，自應叫車將甲女護送返家，豈有叫車前往汽車旅館開房間，孤男寡女獨處一室之理。況甲女與被告並無嫌隙，若蓄意誣害被告，又何以僅指述其片段記憶「祇見到被告穿著內褲，拉伊長褲，伊質問被告作什麼，快送伊回家後就不醒人事」，並未刻意誇大或編造被告性侵等更多不利情節，足見甲女之證言平實可信。至於甲女何以記得上開片段，其後不復記憶？按一般人面臨危險之情緒反應較平常事物為烈，甲女縱因藥物作用無法控制生理反應，惟目擊危險之深度刺激，在其神智恢復時仍能尋回記憶應屬合理。被告赤裸上身，並動手脫甲女外褲，其對甲女意圖性交之犯意至為明確。惟是否性交得逞？甲女因意識昏迷無法得知，而甲女於案發後經採驗內褲、陰道抹片等證物送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認定「被害人黑色長褲、陰道棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢查未發現精子細胞，經抽取
DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量」、「本案被害人內褲Y染色體DNA-STR型別與涉嫌人甲○○DNA不同，可排除來自涉嫌人甲○○或與其父系血緣之人」，此一鑑定結果無法證明被告與甲女間發生性行為。雖甲女已意識昏迷，被告可以戴保險套或以其他方式避免被驗出，惟推定臆測總是假設，既未扣得保險套或其他可供檢驗之物證，自不得認定被告性交得逞。至於是否對甲女為猥褻行為？據甲女於本院證述：「當時我的牛仔褲拉鏈被拉下來，我拉著褲頭，質問他幹嘛，再下來他有沒有繼續脫，我已經昏睡了，完全想不起來」等語，顯見甲女祇有長褲拉鏈被拉下的記憶而已。經本院訊以其回家清醒後檢視衣褲，有無被脫下再穿回之現象？甲女證稱「全身穿著與我原本穿著一樣，內褲、胸罩、衣服都很完整」，亦即甲女無法查覺有被脫除衣褲後再被穿回之痕跡。因此，本案亦查無被告猥褻甲女之證據，罪疑惟輕，被告裸露上身，並著手拉下甲女下身之長褲拉鏈，意圖性交之犯意雖然明確，然無已行性交或猥褻之證明，應止於性交未遂之犯行，雖被告圖謀性交並已著手，似無理由在甲女失去意識時未逞其已發之性慾，惟被告原本認為甲女進房後已無意識，可在甲女未覺察下乘機性交得逞，卻意外在甲女忽然清醒抗拒並加質問下暴露犯行，其恐甲女問罪，衡量利害後打消原意，選擇罷手不敢再侵犯甲女，衡情亦不排除可能。故本院認定被告所為，應係施用藥劑，違反甲女意願，對甲女性交未遂之犯行。被告否認犯罪無足採信，其犯行事證明確，應予依法論科。
五、核被告所為，係犯刑法第222條第1項第4款、第2項之對於女子以藥劑犯強制性交未遂罪，並按既遂犯之刑，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告前有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑，刑有加重及減輕，依刑法第71條第1項規定，先加後減。檢察官起訴及原審論處被告犯刑法第222條第1項第4款之對於女子以藥劑犯強制性交既遂罪，均有未當，被告上訴意旨否認犯罪固無可取，惟原判決既有可議，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告為得逞性慾，竟對甲女暗中施以含FM2成分之強力安眠藥劑，又混入酒精產生交互作用，所施劑量在案發後採驗尚高達濃度1200ng/ml，不顧甲女健康之危害，手段惡劣，幸因甲女短暫醒覺發現被告意圖性交之犯行，被告選擇罷手而未遂，並叫車將甲女送返家門，尚知及時悔悟。惟偵審中仍不吐實，態度欠佳，未得甲女寬諒等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第4款、第2項、第25條、第47條第1項、第71條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國100年2月1日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年2月8日
書記官吳福連附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。