裁判字號：最高法院101年台上字第1698號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一六九八號上訴人 陳冠宇 選任辯護人 游淑惠 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年二月一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三三○○六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人陳冠宇前因傷害等案件，經台灣高雄地方法院判處應執行有期徒刑四月確定，於民國九十四年三月二十一日易科罰金執行完畢。因於九十六年十一月間，在高雄縣○○鄉（現已改制為高雄市○○區）「○池小吃部」認識頗具姿色之坐檯女子即告訴人甲女（真實姓名及出生日期等人別資料詳卷），竟基於強制性交之犯意，於九十六年十一月十六日邀約告訴人於當天下午六時許至其所任職，位在高雄縣○○鄉○○路一之七十六號旁之仕○企業有限公司飲酒作樂。席間上訴人乘告訴人離開座位之際，暗自將屬於苯二氮呯類（benzodiazepine），而含有FM2成分之強力安眠藥劑摻入啤酒內，迨告訴人回座後，請告訴人飲用該杯啤酒，告訴人不察，飲盡後即感精神不濟，意識漸恍惚，但仍有意識及行動能力。上訴人見狀旋於晚間九時許，騎機車載告訴人前往高雄縣○○鄉○○路「桂○小吃部」，與不知情之同事黃○傑續攤飲酒，而告訴人因藥效作用，意識已近昏迷，狀似深度酒醉之人。上訴人認時機成熟，藉機表示要送告訴人回去休息，搭計程車於同日晚間九時四十分許至附近之「湖○汽車旅館」，上訴人攙扶告訴人進入房間後，見告訴人在床上昏睡，認告訴人無反抗能力，已近昏迷，乃趁機脫下自己全身之外衣褲，僅著內褲，並動手拉下告訴人長褲之拉鏈，意圖性交之際，告訴人突然醒覺，乃拉住褲頭抗拒，質問上訴人並要求離開，然因藥效未退，告訴人旋又陷入昏迷狀態。上訴人見性侵之動機敗露告訴人已察覺，而放棄性交之念，留在房間內等候，至翌日上午二時許，再偕同意識稍微清醒之告訴人搭計程車離去等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯以藥劑強制性交未遂罪（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：（一）、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者始可，倘其證明尚未達到此一程度，而猶有顯現其他事實之可能者，即難遽採為不利被告之認定。原判決事實欄係認定上訴人基於強制性交之犯意，……在「湖○汽車旅館」房間內，見告訴人在床上昏睡，認告訴人無反抗能力，已近昏迷，乃趁機脫下自己全身之外衣褲，僅著內褲，並動手拉下告訴人長褲之拉鏈，意圖性交之際，告訴人突然醒覺，乃拉住褲頭抗拒，……上訴人見性侵之動機敗露，告訴人已察覺，而放棄性交之念等情。理由欄僅以上訴人赤裸上身，並動手脫告訴人外褲，認其對告訴人意圖性交之犯意至為明確（見原判決第七頁）。然上訴人矢口否認有對告訴人為性交之意圖及行為，辯稱：其留在房間照顧告訴人，自己未脫衣，亦未脫告訴人衣褲等語，而告訴人亦表示不知有無被性侵得逞。則上訴人赤裸上身，並動手脫告訴人外褲之行為，除意圖性交外，是否無顯現意圖為猥褻行為或其他事實之可能？此事項攸關上訴人應否成立本件犯行之判斷，而與其利益有重大關係，自有進一步調查說明之必要。乃原判決僅憑上開證據資料，認上訴人係意圖性交，尚嫌率斷，而有理由欠備之違誤。（二）、毒品危害防制條例第六條第三項之罪，以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第三級毒品為成立要件。而所謂欺瞞之方法，係指故意對被害人予以欺騙或隱瞞之不法手段，違反被害人之自由意志，使其施用第三級毒品之謂。而FM2（Flunitrazepam）業經行政院依毒品危害防制條例第二條第三項規定，於八十八年四月二十八日以（八八）台法字第一六四一四號函，公告毒品之分級及品項時，將之列為「毒品危害防制條例」第三級毒品（附表三編號十七），並溯自同年月十五日生效；再於八十九年三月十五日以（八九）台法字第○七五四五號函公告其中文譯名為氟硝西泮（Flunitrazepam）。原判決認定……上訴人乃趁機於告訴人離開座位之際，暗自將屬於苯二氮呯類（benzodiazepine），而含有FM2成分之強力安眠藥劑摻入啤酒內，迨告訴人回座後，請告訴人飲用該杯啤酒，告訴人不察而飲盡後，即精神不濟，意識漸感恍惚等情。則上訴人摻入啤酒內含有FM2成分之強力安眠藥劑，是否屬於行政院所公告毒品之分級及品項附表三編號十七所列之第三級毒品，自有調查釐清之必要。若屬該級毒品無誤，上訴人所為，似係以隱瞞之不法方法使告訴人施用第三級毒品，公訴意旨雖未引用上開法條請求論處，然起訴書就此犯罪事實已明確記載，應認業已起訴，原審未予以審判，亦有已受請求之事項未予判決之疏誤。以上諸端，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年四月十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官韓金秀法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月十三日
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