裁判字號：臺灣士林地方法院96年簡字第171號民事判決
裁判日期：民國96年09月14日
裁判案由：返還定金
臺灣士林地方法院民事判決96年度簡字第171號原告甲○○訴訟代理人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師 黃敬唐 律師被告乙○○訴訟代理人 連元龍 律師
陳建瑜 律師 麥怡平 律師上列當事人間請求返還定金事件，本院於96年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由原告負擔。
事實暨理由
一、原告起訴主張：被告為出售其所有，坐落於臺北市○○區○○○路○段○○○號7樓之2房屋及其土地持分（下稱系爭房地），遂委請訴外人明湖不動產仲介經紀有限公司（下稱明湖公司）負責銷售系爭房地。原告以新臺幣（下同）1,919萬元向被告購買系爭房地，並於95年11月26日與明湖公司共同簽訂購屋承諾書，原告並當場簽發，面額50萬元、支票號碼：UA0000000、付款人聯邦銀行城東分行、發票日95年11月30日之支票1紙（下稱系爭支票），交付予被告之代理人明湖公司收執。詎料，被告於96年3月2日將系爭房地出售予訴外人 后祥芸 。依銷售契約書其中壹、第四條及貳、第六條二，與購屋承諾書其中貳、第二條、第三、四條等規定，被告既已授權明湖公司為其代理人，並同意明湖公司得代為收受定金，則原告既願以符合被告之「出售條件」購買系爭房地，而與被告之代理人明湖公司共同簽訂購屋承諾書，並交付定金50萬元之支票予被告之代理人明湖公司，當認兩造間買賣契約業已有效成立。而被告拒絕履約，經原告以存證信函催告被告之代理人明湖公司應履行合約，但被告仍置之不理。原告則解除系爭房地之買賣契約，併以本起訴書狀繕本作為解約之意思表示送達。兩造間買賣契約既已解除，依購屋承諾書貳、第五條之規定，則被告自應加倍退還定金予原告等語。並聲明：被告應給付原告50萬元，及自96年4月25日起算至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：原告給付定金支票，本不能充作定金，無從發生給付定金之效力。再者，兩造從未有以支票代定金交付之合意，原告自無由以支票代定金交付，則被告自始未收受定金，焉有加倍返還定金之問題。又系爭支票並未記載禁止背書轉讓，故系爭定金支票之記載，顯與購屋承諾書規定不合。
查系爭支票實係斡旋金，被告並未同意出售系爭不動產，依房仲業界行規，自不得轉為定金，則本件定金契約無從成立。且被告已於原告簽認購承諾書前，向仲介業者表示終止委託銷售契約，況本件違約金亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造爭點整理如下：
甲、兩造所不爭執之事項：㈠原證1至10、被證1至11所示各文書，形式上真正均不爭執。
㈡被告將其所有之系爭房地，授權訴外人 張家傑 為代理人，
於95年9月27日簽訂「專任委託銷售契約書」，約定以2,188萬元之價格，將系爭房地委託明湖公司出售，同一日簽訂「委託銷售價格變更同意書」調整為1,935萬元（此為真正委託銷售底價）。95年11月23日，經被告同意，調整委託價格為1,843萬元（不含仲介費，如加計仲介服務費76萬元計算，銷售價格為1,919萬元）。
㈢原告於95年11月26日簽訂購屋承諾書，以1,919萬元之價
格（含屋主實收1,843萬元及服務費76萬元）同意買受系爭房地，並簽發系爭支票1紙（本院卷第19頁原證4）予明湖公司收執，作為定金交付方式（指名受款人即為被告乙○○）。
㈣原告於95年12月18日，以臺北永春郵局第1865號存證信函
催告明湖公司（並請轉知被告），請於文到後10日內安排買賣雙方出面履約，但未獲回應。
㈤明湖公司之經紀人 廖小龍 ，於95年11月27日深夜11時33分始傳真認購承諾書予被告，惟並未同時傳真系爭支票。
㈥被告並未收受系爭支票，且系爭支票亦未兌現。
㈦96年3月2日被告將系爭房地出售予訴外人后祥芸，並於96年3月22日辦妥所有權移轉登記。
㈧被告已無意履約，原告於96年5月23日再以基律字第682號律師函通知被告及明湖公司取回系爭支票。
㈨本件法定遲延利息自96年4月25日起算。
乙、兩造所爭執之事項：㈠被告有無授權明湖公司得為定金收受之代理人？縱使有，
兩造間的定金契約是否成立？㈡原告依原證3之購屋承諾書貳、第五條之約定，請求被告
加倍返還定金50萬元，是否過高？
四、得心證之理由：
（一）被告有無授權明湖公司得為定金收受之代理人？縱使有，兩造間的定金契約是否成立？
１、按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立；代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。民法第248條、第103條分別定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例可資參照。
２、原告主張，依原證1之專任委託銷售契約書貳、第六條、二之約定，明湖公司得為買賣雙方之定金收受代理人，則原告支付定金50萬元，交由被告之代理人明湖公司收受，自直接對被告發生效力，故自成立定金契約。被告則以定金契約為要物契約，伊與訴外人張家傑始終未收受系爭支票，亦未曾在購屋承諾書上簽認，自不得拘束被告；且原告以系爭支票作為定金交付，乃係以不代替物充作定金，而系爭支票之帳戶於發票日當時存款為零，顯示原告本無兌現系爭支票之準備；則系爭支票既未兌現，即不能認有為定金之交付，故兩造間之定金契約並未成立等語置辯。
３、經查：⑴依被告與明湖公司所簽訂之專任委託銷售契約書貳、第六
條、二之約定：「乙方得為買賣雙方定金（含附停止條件定金）收受之代理人」，及原告與明湖公司所簽立之購屋承諾書貳、第四條之約定：「為求購屋順利，買方之定金授權受託人代理支付予賣方，並得同時擔任賣方收受定金之代理人」，是可知被告確有授與明湖公司收取定金之權限，且亦為買賣雙方所明知。
⑵至於被告雖辯稱明湖公司未曾交付定金予伊，故不生收受
定金之效力。惟經審閱系爭專任委託銷售契約書之內容，既以明文約定，明湖公司得為定金收受之代理人，且有被告親自於專任委託銷售契約書上之簽名在卷可稽。是被告抗辯明湖公司並無代其收受定金之權，自難採信。
⑶惟按，支票係不代替物，不能充作定金，除非雙方均有代
物清償之意思（即交付支票之行為除非雙方均有認定該支票係代物清償之意思），否則不得視支票之交付為定金之交付（71年3月司法業務研究會第一期司法院意見參照）。又「代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付...如僅約定將來應為某種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償。」最高法院65年台上字第1300號著有判例。易言之，即定金契約係要物契約，支票未能視為現金，僅交付支票作為定金交付，定金契約仍不成立，除非該給付之支票經雙方約定有代物清償之意思存在。而代物清償，須現時以他種給付代原定給付，而使債之關係消滅，方可視為代物清償，否則僅為增加擔保而已，合先敘明。
⑷查，明湖公司固有代原告收受定金之權限，且亦於購屋承
諾書貳、第二條中，約定以票據為支付方式。然定金之給付，係以現實收受現金為原則，至於以收受票據代現金給付並生代物清償之效果者，應屬例外。被告既否認兩造有代物清償之合意，則原告就此即應負舉證之責。而本件原告既未能提出具體事證，證明雙方就支付系爭支票，有約定代物清償之意思。且經本院依職權向聯邦商業銀行長春分行函查結果，系爭支票之帳號000000000000號之甲存帳戶，於95年11月30日止之存款餘額為零元，顯無法支付系爭票款甚明。
⑸雖原告辯稱，係因被告拒絕收受系爭支票，且系爭支票仍
為明湖公司所持有，始未從其他帳戶匯款50萬元至系爭支票甲存帳戶等語。然揆諸上開判例意旨說明可知，稱代物清償者，為以他種給付代替原定給付，而使債之關係消滅也。而本件兩造間之債務，並未因系爭支票給付，而使該部分等同於票面額之屋款給付義務消滅。是則，系爭支票交付即非屬代物清償，從而原告所稱系爭支票交付，可視為現金交付等情，即難採信。故縱認明湖公司以被告之代理人身分，收受原告所交付之系爭支票，然其既與定金契約係要物契約之主旨不合，自應認定金契約尚未成立，故原告主張定金契約成立，洵屬無據。
（二）綜上所述，兩造間的定金契約既未成立，業如上述，則原告本於購屋承諾書之法律關係請求被告加倍返還定金，即無理由。是則兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果已不生影響，爰不再逐一論述。
五、綜上所述，本件原告本於購屋承諾書之法律關係，訴請被告應為如聲明所示，即屬無據，為無理由，應予駁回，並依職權確定原告應負擔之訴訟費用額為5,400元。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中華民國96年9月14日
民事第二庭法官陳梅欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年9月19日
書記官高郁婷