臺灣高等法院106年度上訴字第1480號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1480號刑事判決

裁判日期：民國106年09月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1480號上訴人即被告 呂鳳紋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第46號，中華民國106年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第6099、6446號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂鳳紋前於民國90年間因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1452號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1187號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間因施用毒品案件，經原審以91年度訴字第725號判決判處有期徒刑7月、4月，並定應執行有期徒刑10月，嗣經本院以91年度上訴字第3247號判決上訴駁回確定（於本案不構成累犯）。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於105年9月26日上午某時，在桃園市八德區某友人住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年9月26日下午4時25分許，在桃園市○○區○○街○○○巷○○弄○號住處為警查獲，並扣得施用剩餘之殘留第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1包，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，上訴人即被告 吳鳳紋 （下稱被告）於檢察官訊問、原審準備程序及審理時均坦承不諱，且被告於為警方採尿送驗後，送驗結果呈甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應一節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年10月11日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：112644號）在卷可稽（105年度毒偵字第6446號卷，下稱毒偵6446號卷，第10、12頁），並有交通部民用航空局航空醫務中心105年10月14日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片在卷可考（毒偵6446號卷第9、14、15至1
7、21至22頁反面），復有扣案之殘留第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1包可佐，足見被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並進而供己施用，其持有之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合物，一併置入玻璃球內燒烤並吸食煙霧，而同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。再查扣案之白色透明結晶之殘渣袋1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心經刮取殘渣鑑驗後，呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽，該殘渣袋1包為被告本案施用毒品所剩餘，業經被告於原審準備程序中供陳明確（106年度審訴字第46號卷，下稱原審卷，第22頁反面），是不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，又因鑑驗刮取所需，殘渣袋上仍會摻殘若干毒品無法析離，應一體視為毒品部分，同依前開規定一併宣告沒收銷燬。另按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審行準備程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告表示同意，第一審合議庭乃裁定以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄可佐（原審卷第22至23頁）。
故原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
三、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月，且就本件扣案之含有微量難以析離第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之，經核均屬妥適。況依毒品危害防制條例第10條第1項之規定，施用第一級毒品罪之最輕法定刑為有期徒刑6月以上，本件被告前曾有施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，及判處有期徒刑之紀錄，原審據上各情，就被告所犯本件施用第一級毒品罪，量處有期徒刑7月，已屬從輕，難認有何失入或失出之情形，要無違法或不當之處。被告以扣案之殘渣袋1包非其所有而提起上訴，惟原審法官問：扣案之甲基安非他命殘渣袋1包是否為你所有？是否供本案犯罪所用？被告答：是我的，是我施用毒品用的（原審卷第22頁背面），且扣案之殘渣袋1包是在被告之住處搜索扣獲，亦有搜索扣押筆錄可稽，是被告無其他積極之事證足以證明扣案之殘渣袋1包非其所有，空言否認扣案之殘渣袋1包非其所有，其此之上訴為無理由。另被告上訴意旨泛以其並無漠視法令，已澈底戒毒，現已認真為生活打拼，給予孩子正常生活環境，其深感後悔，盼能以罰金作為懲罰，不要剝奪其與孩子相處之日子，請求重新量刑云云，徒以其個人事由及家庭因素任指原判決量刑不當，要係就原審已依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國106年9月6日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國106年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。