裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第439號民事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第439號上訴人 陳祈龍 訴訟代理人 黃珊珊 律師複代理人華倫明律師被上訴人 艮強 企業有限公司
艮利科技有限公司兼上二人法定代理人 陳添偉 上三人訴訟代理人 林展義 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國103年2月24日臺灣士林地方法院102年度訴字第1170號第一審判決提起上訴，本院於民國103年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
陳添偉應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段○○○○○地號土地上，如原審判決附圖編號B之古厝(面積二一三平方公尺)內部騰空返還予上訴人及全體共有人，並恢復原狀；艮強企業有限公司應將如原審判決附圖編號D部分(面積九十九平方公尺)之建物拆除，將上開古厝返還上訴人及全體共有人。
艮強企業有限公司應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段○○○○○號土地，如原審判決附圖編號A、C部分之建物(面積各一九二平方公尺)拆除後，並將上開土地返還予上訴人。
艮強企業有限公司應自民國一百零三年四月十日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人新臺幣捌佰玖拾陸元，及自各應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一(除確定部分外)、二審訴訟費用，由被上訴人艮強企業有限公司負擔百分之九十，被上訴人陳添偉負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定自明。本件上訴人於本院就備位聲明部分追加使用借貸關係，並終止使用借貸關係，依民法第470條、第468條、767條、第828條第2項準用第821條規定，請求拆除建物並返還坐落新北市○○區○○○段○○○○段○00○0地號土地（下稱系爭土地)，及給付不當得利，其請求基礎事實與原起訴請求部分，均為被上訴人占有系爭土地之權源之有無，揆諸上開規定及說明，在程序上應予准許
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠坐落於新北市○○區○○○段○○○○段○00號土地為伊與
訴外人 陳沂澤 、 陳鳳修 分別共有，並有先祖建於古厝於其上（門牌號碼為新北市○○區○○里00鄰○○○0○0號，下稱系爭古厝），嗣共有人於民國100年8月1日依分管協議為分割，由伊按應有部分17001分之5457，分割取得系爭土地。
詎伊 之胞兄即被上訴人陳添偉(下稱陳添偉)自88、89年起於系爭土地上改建古厝並增建違章建築，作為其所經營之被上訴人艮強企業有限公司及艮利科技有限公司（下分別稱艮強公司、艮利公司）作為廠房使用，構造及經濟上均具有獨立性，非系爭古厝之一部分，伊初始念及兄弟情誼，遂達成協議，並因與陳沂澤、陳鳳修間之分管契約，而與陳添偉約定，由陳添偉自98年9月起應按月每月支付所使用之土地租金新臺幣(下同)1萬5,000元，故兩造間係成立有償之租賃契約關係，詎陳添偉自99年3月起即拒付租金，經催不理，伊即依土地法第114條第7款及民法第440條第1、3項之規定，於101年9月26日寄發存證信函，於101年10月9日終止租賃契約，陳添偉之占有即屬無權占有，並應負有返還系爭土地之義務。而計自99年3月起至101年10月9日終止租賃契約止，此期間陳添偉欠繳租金為46萬9,355元。另陳添偉於租賃屆滿後至返還土地止，占有系爭土地受有利益，而致伊受有損害，應給付相當租金之不當得利，並得依原租金1萬5,000元作為計算租金之基準。
㈡兩造之母 陳鄭玉真 於臺灣士林地方法院檢察署(下稱士林地
檢署)之證言不實且偏袒陳添偉，縱其證言為真，惟陳鄭玉真之證言亦稱「現在是因為陳祈龍想要討本案廠房土地的租金」等語，顯見陳鄭玉真亦認為兩造間有租賃關係。對此，被上訴人稱前揭按月匯款僅屬於「接濟」云云即為不實，因伊與陳添偉為兄弟，縱伊生活困難，但親兄弟明算帳，陳添偉為何按月以「相同金額」「接濟」伊？且兩造為兄弟，怎有占有使用土地之人接濟土地所有權人，顯與一般社會常情有違。假若該筆金額為借款，陳添偉為何至今均未向伊請求返還借款？且伊自己有財產，何須被上訴人「接濟」。伊原於78年8月18日買入系爭土地持分，至100年9月14日始取得系爭土地之全部所有權，被上訴人既主張伊無權與其成立租賃關係，但其又主張僅取得伊之同意即有權增建系爭建物，其抗辯顯有重大矛盾。
㈢艮強公司與伊間並未有任何法律關係，系爭土地與建物之關
係應係陳添偉與伊間之關係，故由陳添偉支付租金(以艮利公司名義匯款至上訴人帳戶)，不能因伊家族關係曾擔任艮強公司之股東，即認事後成立之租賃關係不存在，原審判決顯將80年間之艮強公司股東關係與98年伊與陳添偉始成立之租賃關係加以混淆，實不足取。再者，陳添偉與伊間之上地租賃關係既已終止，陳添偉自無權占有系爭土地，又被上訴人主張其曾取得古厝全部公同共有人之同意方占有使用，為訴訟至今，卻未提出證據以實其說，其所辯顯不實在，被上訴人確屬無權占有甚明。
㈣退萬步言之，被上訴人一再主張 伊同 意陳添偉及艮強公司使
用系爭土地興建房屋，且為無償使用，顯然自認兩造間成立民法使用借貸關係無誤。然本件被上訴人自83年伊同意興建房屋後，至今已長達二十年，且二十年來系爭土地之稅金均由伊獨力負擔，而被上訴人卻不支付租金或土地使用代價，被上訴人亦主張伊生活困窘需其接濟，故伊不得已需收回系爭土地作為自己使用，此實係不可預知之情事，且非使用借貸契約成立時所能預見者，該項原因又發生在借貸契約成立以後，伊依民法第472條第1項第1款終止使用借貸契約，並依民法第767條請求返還系爭土地，自屬有據。艮利公司與伊間並無任何法律上關係，已如前述。艮利公司占有使用系爭土地上之增建建物及古厝，顯屬無權占有，上訴人亦得依民法第472條第1項第2款終止使用借貸契約，原審判決雖已認定艮利公司應騰空古厝返還予伊及其他共有人，惟艮利公司使用系爭古厝並將古厝部分增建，及破壞原結構，除應騰空返還共有人外，尚應將其破壞部分修復並回復原狀。
㈤爰分別依民法第767條第1項、第828條準用第821條、第421
條、第179條、第470條、第468條之規定，起訴聲明：⒈陳添偉、艮強公司、艮利公司應將系爭土地上，如原審判決附圖所示編號A、C(下稱附圖A、C)部分之建物（面積各192平方公尺）拆除後，並將系爭土地返還上訴人。⒉陳添偉、艮強公司、艮利公司應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號B部分(下稱附圖B)之古厝內部騰空、恢復原狀，及占用系爭古厝增建如原審判決附圖所示編號D部分(下稱附圖D)（面積99平方公尺）之建物拆除，將系爭古厝返還上訴人及其他共有人。先位請求：⒊陳添偉應給付上訴人46萬9,355元，及101年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋陳添偉、艮強公司、艮利公司應自101年10月10日起至返還系爭土地上，按月給付1萬5,000元，及自各應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒌第⒋項請求，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於其給付範圍內免除給付義務。⒍第⒈至⒋項聲明，願供擔保准為假執行之宣告。備位請求：⒊陳添偉、艮強公司、艮利公司應自99年3月15日起至返還系爭土地止，按月給付1萬5,000元，及自各應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋第⒊項請求，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於其給付範圍內免除給付義務。⒌第⒈至⒊項聲明，願供擔保准為假執行之宣告。嗣原審判決艮利公司應將坐落系爭土地上，如附圖B部分之古厝內部騰空返還予上訴人及全體共有人，並駁回上訴人其餘之訴，對此，上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：先位聲明：⒈原判決關於駁回下開上訴人請求部分廢棄。⒉陳添偉、艮強公司、艮利公司應將坐落系爭土地上，如附圖A、C部分之建物(面積各192平方公尺)拆除後，並將系爭土地返還予上訴人。⒊陳添偉、艮強公司應將坐落系爭土地上，如附圖B部分之古厝內部騰空，並與艮利公司將上開部分恢復原狀，及占用系爭古厝增建部分如附圖D部分(面積99平方公尺)之建物拆除，將系爭古厝返還上訴人及全體共有人。⒋陳添偉應給付上訴人46萬9,355元，及自101年10月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒌陳添偉、艮強公司、艮利公司應自101年10月10日起，至返還土地之日止，按月給付上訴人1萬5,000元，及自各應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒍第⒌項請求，如其中一被上訴人已為給付者，其餘被上訴人於其給付範圍內免除給付義務。⒎第⒉至⒌項聲明，願供擔保請准為假執行之宣告。備位聲明：⒈原判決關於駁回下開上訴人請求部分廢棄。⒉陳添偉、艮強公司、艮利公司應將坐落系爭土地上，如附圖A、C部分之建物(面積各192平方公尺)拆除後，並將系爭土地返還予上訴人。⒊陳添偉、艮強公司應將坐落系爭土地上，如附圖B部分之古厝內部騰空，並與艮利公司將上開部分恢復原狀，及占用系爭古厝增建部分如附圖D部分(面積99平方公尺)之建物拆除，將系爭古厝返還上訴人及全體共有人。⒋陳添偉、艮強公司、艮利公司應自上訴理由狀繕本送達次日起至返還土地之日止，按月給付上訴人1萬5,000元，及自各應給付之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒌、第⒋項請求，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人逾期給付範圍內免除給付義務。⒍第⒉至⒋項聲明，願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠上訴人與陳添偉間並無租賃關係之存在，蓋上訴人自始無法
提出兩造間所簽訂之租賃契約，且系爭土地係於100年9月14日方進行土地分割，分割前尚屬上訴人與兩造之堂兄妹陳沂澤及陳鳳修所共有，並非上訴人單獨所有，是以，上訴人並無權限出租系爭土地。另上訴人亦承認陳添偉係以艮利公司之名義將款項匯入渠之帳戶，於98年9月起至99年2月間，除於99年10月給付上訴人1萬1,800元外，每月給付上訴人1萬5,000元部分，乃係因上訴人 主張渠 等生活陷於困境，故陳添偉以悲憫之心予以資助，並非以給付租金之意思為給付，足證兩造間確無租賃關係存在。
㈡上訴人於原審僅主張伊與陳添偉間有租賃關係為前提，至本
院方以備位聲明主張使用借貸之法律關係，與民法第472條第1款規定之「貸與人因不可預知之情事,自己需用借用物者。」迥不相同；與最高法院58年台上字第788號判例要旨更不相同。易言之，上訴人並非自始即主張伊與陳添偉間有使用借貸之法律關係，顯見上訴人不得主張係因「不可預知之情事，自己需用借用物者」。此外，兩造之母親陳鄭玉真於101年6月15日於士林地檢署101年度他字第633號案件偵訊時證稱：「(檢察官問：是否知道陳祈龍、陳添偉兩人如何會發生糾紛？)83年時，它們5兄弟都同意興建本案廠房，後來公司沒有很賺錢，大家就各自搬出去做自己的事情，現在是因為陳祈龍想要討本案廠房土地的租金」。故系爭土地以時序而言，及上訴人自承為艮強公司股東之一，亦承認曾經在艮強公司上班予以推算，兩造之母親陳鄭玉真之證言確實為真。易言之，上訴人本就於83年間即與其他共有人同意興建如現狀之廠房，故艮利公司及艮強公司既仍存在，被上訴人現狀之廠房使用之目的當未完畢。進一步言之，上訴人自承於78年8月18日即買入系爭土地之之應有部分，並與其他2位共有人間有分管契約。是上訴人於83年間即有權與其他共有人同意興建廠房，並同意被上訴人使用系爭土地，是上訴人本就得預知系爭土地將於現狀之廠房存續期間，系爭土地將受到使用之限制。故上訴人不得主張民法第472條第1款規定。
㈢上訴人主張終止使用借貸契約亦不符合民法第472條第2款之
規定。蓋艮利公司及艮強公司之負責人均係陳添偉，雖為兩個獨立法人，但經營之業務相同，只是為節稅目的，以不同之名稱接單及出貨，於理於情實難以苛責，故原審判決艮利公司應自古厝內部騰空，已達保護上訴人之權利，陳添偉及艮強公司既仍居住及使用系爭土地，並非擅將借用物「轉讓」第三人即艮利公司使用，其與最高法院49年台上字第381號判例要旨不同。
㈣如附圖A、C、D部分(下稱系爭建物)無法與古厝明確分割而
予以拆除，實因陳添偉係就系爭建物於原有之古厝上方搭建防護措施並加蓋鐵片，乃係為防止漏水，並非改建，且為上訴人所知悉及同意，更因動產附合而為不動產之重要成分。於102年3月18日現場進行勘驗時，依上訴人之主張及現場之情況，古厝的三面圍牆及瓦片仍存在，但包覆在鐵皮內；上訴人另外主張應拆除之鐵皮增建物與古厝緊密相連，且與一樓古厝室內相通無從分割，且係作為艮強公司之工廠使用，此外，二樓增建之房間，目前為兩造之母居住中，兩造之母陳鄭玉真於士林地檢署101年度他字第633號偵查中之證述，足證古厝之全體共有人及上訴人均同意於古厝增建如現狀之廠房，上訴人亦同意於當時尚未分割的系爭土地興建如現狀之廠房。嗣後，上訴人與其共有人即堂兄妹陳沂澤及陳鳳修於100年9月14日分割，上訴人並取得系爭土地。除此之外，艮利公司及艮強公司目前均尚營業中，其二樓更係供兩造之母親陳鄭玉真居住，使用借貸之目的顯然尚未完成，上訴人不得請求拆除。
㈤系爭古厝屬於兩造之被繼承人 陳溪 之遺產，並自32年起即在
系爭土地上，全體繼承人均明知並同意由被上訴人使用，兩造之母親亦居住於系爭建物，由被上訴人陳添偉親自照顧。上訴人除係艮強公司之股東外，亦明知系爭建物為陳溪之遺產且尚未辦理繼承分割，是依使用借貸之目的，被上訴人就古厝及上訴人之系爭土地尚未使用完畢，是上訴人之備位主張亦無理由。
㈥被上訴人係經上訴人及其他共同繼承人同意於古厝及系爭土
地搭建及增建系爭建物，即受有信賴原則之保護。上訴人與其他共有人分割並取得系爭土地所有權時，系爭建物之現狀早就存在有十餘年之久。上訴人以事後取得系爭土地所有權，要求被上訴人拆屋還地，渠行使權利履行義務確有違誠實及信用方法並違反公共利益，且以損害被上訴人為主要目的。
㈦答辯聲明：⒈先位及備位上訴均駁回。⒉如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免於假執行。
三、得心證之理由：
甲、先位部分：㈠按動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者
，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言。至於土地上之建築物如得獨立存在而達經濟上使用之目的者，即為獨立之不動產，並無附合而為他人建築物之重要成分可言。再按民法第66條第1項規定，稱不動產者，謂土地及其定著物。所謂定著物，係指非土地之構成部分繼續的密接附著於土地獨立供人使用之物，故定著物須係社會觀念上視為獨立之物始足當之(最高法院61年度台上字第1283號、84年度台上字第2625號及85年度台上字第2577號判決意旨參照)。
㈡經查，系爭土地及建物經原審勘驗結果，系爭土地上建物，
一樓系爭古厝部分，尚保留牆面，僅東北側有缺口，正面以鐵皮浪板覆蓋，設有一小鐵門及一大片鐵捲門，現仍能開啟，惟尚有位於系爭古厝旁一樓增建部分（即如附圖A部分）之鐵捲門可出入，一樓增建與古厝室內有相通，而二樓、三樓僅部分位於系爭古厝上方（即如附圖D部分），且需由一樓增建之室內樓梯上二樓，二、三樓增建物範圍僅略有些許面積不同（三樓略小）（即如附圖C部分）等情，有勘驗筆錄、現場繪製略圖、複丈成果圖在卷可稽(見原審102年度士簡調字第92號卷<下稱士簡調卷>第60至65頁、第174頁)，可知非屬系爭古厝之增建即如附圖A、C、D部分面積已大於系爭古厝之範圍，且增加二、三樓樓層，亦有獨立之出入口、梯間，雖其內部雖與系爭古厝內部互通，惟彼此仍有以古厝之原有部分圍牆作為區隔，並可分辨其原有範圍，與系爭古厝空間尚無不可分之情形，顯非系爭古厝之一部分，並有其經濟及社會上使用之獨立性，揆諸前揭說明，自屬獨立之物，先予敘明。
㈢按以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得該房屋之
所有權，其取得所有權非以登記為要件；又按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限(最高法院70年度台上字第1970號、86年度台上字第2272號判決意旨參照)。
㈣經查原審依職權以系爭古厝之門牌號碼向臺灣自來水股份有
限公司(下稱臺水公司)及台灣電力股份有限公司(下稱臺電公司)查詢用水、用電申設資料，該址並無申請接水，而用電則有3戶，其一為52年11月新設用電，曾於82年3月5日及87年4月21日過戶，自88年3月11日過戶為「 陳祈昌 」迄今，其一則於82年4月28日分戶新設用電，並自87年4月21日過戶為艮強公司迄今，另一則於52年11月新設用電迄今皆無過戶紀錄，現用電戶名為「 陳錦文 」等情，分別有臺灣自來水股份有限公司第一區管理處102年12月23日台水一業字第00000000000號函、臺灣電力股份有限公司台北北區營業處102年12月26日北北字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第83、94頁），可知除艮強公司外，別無陳添偉或艮利公司之戶名，復徵諸於上訴人就該部分為竊佔之刑事告訴時，即以艮強公司為被告，認系爭建物為艮強公司所有，有本院調取士林地檢署101年度他字第633號偵查卷核閱屬實，再查上訴人，並曾登記為公司股東，亦為上訴人所是認(見原審卷第62頁背面)，則上訴人對艮強公司是否為系爭建物所有權人，應知之甚詳，而艮強公司為80年間即設立登記，艮利公司於85年間始登記設立，有公司基本資料查詢在卷可查(見原審卷第54、55頁)，故證人即上訴人與陳添偉之母陳鄭玉真於上開偵查中證述：「83年時，他們5兄弟都同意興建本案廠房，後來公司沒有很賺錢，大家就各自搬出去做自己的事情…就剩陳添偉與我同住在本案廠房，公司現在還有在營運」等語（見該偵查卷第62頁），應係指艮強公司，足徵系爭建物本係作為艮強公司廠房之使用，且經上訴人同意使用系爭土地而興建，並無使陳添偉個人取得事實處分權之意思，亦未及同意嗣後始設立之艮利公司使用，上訴人主張陳添偉對系爭建物有事實處分權云云，即無可取，至上訴人主張陳添偉曾於103年5月22日民事答辯狀第2頁自認上訴人及全體繼承人係同意「陳添偉」於古厝上方搭建系爭建物云云，惟查陳添偉為艮強公司之法定代理人，且陳添偉自承系爭建物係艮強公司出錢蓋的等語(見原審卷第29頁背面)，則上訴人同意陳添偉興建系爭建物，並無法遽指陳添偉即取得系爭建物之事實處分權。
㈤上訴人主張兩造就系爭土地有租賃關係，且業經終止，被上
訴人為無權占有云云，惟為被上訴人所否認，經查：上訴人為系爭土地所有權人之一等情，有土地登記第二類謄本在卷可稽(見士簡調卷第10頁)，又查上訴人同意艮強公司使用系爭土地興建系爭建物，亦如前述，再查上訴人主張陳添偉自98年9月起至99年2月每月給付1萬5,000元租金予上訴人云云，固據其提出帳戶明細表為憑(見原審卷第44至46頁)，被上訴人則辯稱係因上訴人主張伊生活陷於困境，故陳添偉以悲憫之心予以資助，並非以給付租金之意思為給付等語，經查，依證人陳鄭玉真上開證述，上訴人於83年間即同意艮強公司在系爭土地興建系爭建物，何以至98年9月起始有租金之給付?雖上訴人復主張證人陳鄭玉真於士林地檢察署證稱：「現在是因為陳祈龍想要討本案廠房土地的租金」，顯見陳鄭玉真亦認為兩造間有租賃關係云云，惟查上訴人確於本案主張請求終止租賃契約前之部分租金，是以證人陳鄭玉真顯然在士林地檢署偵查中係在描述上訴人目前訴訟狀況，尚難以認定陳鄭玉真亦認兩造間有租賃契約關係。又查上開帳戶明細表顯示部分金額係以艮利公司名義匯予上訴人，另艮強公司、艮利公司於98、99年間均有租金支出6萬元，有營利事業所得稅結算申報書在卷可查(見本院卷第68至71頁)，是上開98年9月起至99年2月短短六個月之1萬5,000元匯款，已難認為租金性質，況縱為租金，亦無法認定承租人係陳添偉，是上訴人主張以陳添偉為承租人，在101年9月26日以存證信函對陳添偉就系爭土地為終止租賃契約之意思表示，即屬無據。
㈥是上訴人主張系爭建物部分為陳添偉、艮強公司及艮利公司
無權占用系爭土地，而請求拆除返還部分，僅得對艮強公司為之，尚無對被告陳添偉、艮利公司為主張之可能。而艮強公司係得股東即上訴人之同意而搭蓋及占用等情，已如前述，是對上訴人而言，自屬有權占有，而非無權占有，上訴人主張系爭建物係無權占有，請求艮強公司拆除並返還系爭土地，亦屬無據。
㈦復按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房
屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行。至房屋所有人有權占有該房屋之基地者，不論第三人是否有權使用該房屋，均難謂其妨害基地所有人之所有權，土地所有人更不得請求該第三人返還土地(最高法院102年度台上字第232號判決意旨參照)。是上訴人既不得請求艮強公司拆除系爭建物以返還系爭土地，已如前述，則縱陳添偉、艮利公司有居住或使用系爭增建部分，揆諸前揭說明，亦不得由上訴人向陳添偉、艮利公司請求返還。
㈧系爭古厝與系爭建物，係共用一門牌號碼，並於門外懸掛艮
利公司牌示，而非艮強公司，且其內部互通，均作為艮利公司營業使用，有現場照片、勘驗筆錄在卷可查（見士簡調卷第12、60、61、62頁），又證人陳鄭玉真於士林地檢署偵查中證稱，現在就剩陳添偉與伊同住在本案廠房等語(見上開偵查卷第62頁），且陳添偉自承二樓增建部分之房間係兩造之母居住中，原審勘驗結果，二樓屋後亦確有一小房間及一間廚房及餐廳，有勘驗筆錄在卷可按(見士簡調卷第62頁)，再查陳添偉確係住系爭建物及系爭古厝之新北市○○區○○○0○0號，亦有新北市政府警察局淡水分局102年2月1日新北警淡刑字第0000000000號函在卷可查(見士簡調卷第24頁)，足見系爭古厝之現占有人為艮利公司、陳添偉，並非艮強公司，是上訴人先位請求艮強公司遷讓系爭古厝，即屬無據。至艮利公司、陳添偉部分，因上訴人所同意廠房使用系爭土地之對象為艮強公司，並非艮利公司、陳添偉，是艮利公司、陳添偉就其占有使用系爭古厝部分，既未能舉證證明其有得全體公同共有人之同意或其有權占有之依據，自仍屬無權占有，從而，上訴人本於共有人之身分，依民法第767條第1項前段規定，先位主張艮利公司、陳添偉占有系爭古厝為無權占有，應遷讓返還予全體共有人，並恢復原狀，即屬有據；至於拆除附圖D部分，則徵諸系爭建物所有權人為艮強公司，且系爭建物部分係經上訴人同意艮強公司興建，已如前述，自毋庸拆除古厝上之附圖D部分，而艮利公司並無事實上處分權，是上訴人請求艮利公司回復原狀及拆除古厝上之附圖D部分，亦屬無據。
㈨上訴人先位請求陳添偉給付租賃關係終止後之占有系爭土地
之租金及陳添偉、艮強公司、艮利公司給付占有系爭土地相當租金之不當得利云云，經查：
⒈上訴人並無法證明陳添偉按有給付租金予上訴人等情，已
如前述，是上訴人主張伊與陳添偉間有租賃關係存在，先位請求陳添偉應給付租約終止前之租金46萬9,355元，並於租約終止後請求占有之相當租金之不當得利等情，即均屬無據。
⒉又依前揭最高法院102年度台上字第232號判決意旨復有「
按無權占有他人土地建屋而獲不當利益者係該建屋之人，受害人為基地所有人，而無權占有上開房屋而獲不當利益者為房屋占有人，受害人則為房屋所有人，從而無權占有上開房屋所受之不當利益，與基地所有人所受損害之間，並無直接因果關係，不能混為一談。準此，上訴人縱無使用系爭土地之合法權源，因占有系爭土地者為系爭花棚所有人，上訴人僅為占有系爭花棚之人，則倘系爭花棚所有人有權占有系爭土地，系爭土地所有人即未受損害，反之，倘系爭花棚所有人無權占有系爭土地，系爭土地所有人固得對於系爭花棚所有人及占有人一併請求排除侵害，但因上訴人所受之不當利益，與土地所有人所受損害之間，並無因果關係，被上訴人即不得依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之損害」。從而，艮強公司既為系爭建物之所有權人，而系爭建物占有系爭土地，並非無權占有，亦前所述，則其占有即未對上訴人造成損害；至於陳添偉、艮利公司縱有占有系爭建物之事實，依前開判決說明，其所受之利益，亦非占有上訴人所有系爭土地間有何因果關係，是上訴人請求陳添偉、艮強公司、艮利公司就系爭建物占有系爭土地給付相當租金之不當得利，均屬無據，應予駁回。
㈩綜上，系爭古厝如附圖B部分現為艮利公司、陳添偉無權占
有，上訴人以公同共有人之地位，依民法第767條第1項前段，先位請求艮利公司、陳添偉遷讓返還全體共有人，為有理由。至請求⒈陳添偉、艮強公司、艮利公司應將坐落系爭土地上，如附圖A、C部分之建物拆除，並將系爭土地返還予上訴人。⒉艮強公司應將坐落系爭土地上，如附圖B部分之古厝內部騰空，並與艮利公司將上開部分恢復原狀，及占用系爭古厝增建部分如附圖D部分之建物拆除，將系爭古厝返還上訴人及全體共有人。⒊陳添偉應給付上訴人租金46萬9,355元，及自101年10月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒋陳添偉、艮強公司、艮利公司應自101年10月10日起，至返還土地之日止，按月給付上訴人相當租金不當得利1萬5,000元，及自各應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為無理由，應予駁回。此部分先位之訴無理由，本院自應審酌備位之訴部分。
乙、備位部分：㈠上訴人係同意艮強公司在系爭土地上興建系爭建物，已如前
述，應認上訴人與艮強公司間成立民法使用借貸關係。惟按有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：二、借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者。民法第472條第2款定有明文。查證人陳鄭玉真於士林地檢署偵查中業證述，在83年間，包括上訴人之五兄弟同意興建艮強公司廠房等語，是並不包括斯時尚未成立之艮利公司，而系爭建物及古厝現均為艮利公司、陳添偉在使用中，均已如前述，且並無證據證明上訴人有同意艮利公司、陳添偉亦得使用系爭土地，是揆諸前開規定，艮強公司已違反民法第472條第2款之情形，上訴人自得依法終止使用借貸契約，雖被上訴人辯稱艮強公司與艮利公司之法定代理人均為 陳添強 ，經營之業務相同，只是為節稅目的，以不同之名稱接單及出貨，於理於情實難以苛責云云，然觀諸艮強公司及艮利公司之公司登記資料，有關營業項目仍有所不同(見原審卷第54、55頁)，且艮強公司及艮利公司顯為權利主體不同之二法人，尚難以法定代理人同屬一人，即認艮強公司、艮利公司為不可分，此外，被上訴人亦未另舉證以實其說，應認上訴人所辯無可取。復按使用借貸契約，因未訂定借用人返還借用物之期限，又或依借貸之目的，尚不能認借用人已使用完畢。貸與人不得依民法第470條第2項規定請求返還借用物。惟無礙於貸與人依同法第472條第2款規定終止權之行使(最高法院70年度台上字第2706號判決意旨參照)。是被上訴人雖辯稱艮強公司、艮利公司使用廠房使用目的未完畢等語，亦無礙上訴人依民法第472條第2款規定行使終止權。又民法第472條第2款僅規定將借用物允許第三人使用，並非規定須轉讓他人，故被上訴人辯稱渠等非將借用轉讓艮利公司使用，不符合民法第472條第2款規定云云，容有誤會。從而上訴人依民法第472條第2款規定，以上訴理由狀繕本送達艮強公司之日即103年4月9日(見本院卷第27、215頁)為終止上訴人與艮強公司之間之使用借貸契約關係，即屬有據。
㈡是以艮強公司所有系爭建物自103年4月10日起即屬無權占有
系爭土地，則上訴人備位請求艮強公司拆除如附圖A、C部分建物，返還系爭土地予上訴人，即屬有據。艮利公司、陳添偉對系爭建物並無事實處分權，已如前述，是上訴人備位請求艮利公司、陳添偉拆除如附圖A、C部分，返還系爭土地予上訴人，自屬無據。
㈢系爭古厝之現占有人為艮利公司、陳添偉，而非艮強公司，
已如前述，是上訴人備位請求艮強公司遷讓系爭古厝如附圖B部分及恢復原狀，即屬無據。另請求陳添偉、艮利公司及艮強公司拆除系爭古厝上如附圖D部分建物，因如附圖D部分建物之所有權人為艮強公司，且已終止使用借貸契約關係，已如前述，艮利公司、陳添偉則無事實上處分權，是上訴人請求艮利公司、陳添偉回復原狀及拆除古厝上之附圖D部分，尚屬無據。而請求艮強公司回復原狀及拆除古厝上之附圖D部分，則屬有據。
㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。另城市地方房屋租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，且計算相當於租金之不當利益數額，除以基地申報地價、課稅現值為基礎外，尚須斟酌該房地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用該房地之經濟價值及所受利益等項。按最高法院102年度台上字第232號判決意旨，無權占有系爭土地，因無法律上原因而受有利益為艮強公司，是上訴人依不當得利之法律關係，請求艮強公司返還自上訴理由狀繕本送達翌日即103年4月10日起至返還系爭土地止，無權占有相當於租金之不當利益，應屬有據，請求艮利公司、陳添偉返還相當租金之不當得利，則屬無據。而依原審勘驗筆錄及照片（見士簡調卷第60至63頁、本院卷第45至47頁），系爭土地位於新北市淡水區，附近無其他住宅，生活機能與交通尚非便利，且系爭建物及古厝為廠房，是考量系爭土地價值，斟酌房地位置與工商業繁榮程度及經濟價值所受利益等項，認以系爭土地申報地價、系爭建物課稅現值之年息5%計算相當於租金之利益為適當。上訴人雖主張以月租1萬5,000元計算不當得利云云，惟因兩造間並無給付月租1萬5,000元之租賃契約關係，已如前述，是上訴人此部分主張，應無可取。又查系爭土地申報地價為每平方公尺480元，系爭建物課稅現值為2萬0,700元，有土地登記第二類謄本、房屋稅籍證明書在卷可查(見士簡調卷第9、11頁)，占用系爭土地面積如附圖A、B一樓共405平方公尺(192+213=405)，則艮強公司自103年4月10日起返還系爭土地止，上訴人得請求艮強公司給付每月不當得利為896元【[（480X405+20,700）X5%÷12=896](小數點以下四捨五入)】，及自各應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算遲延利息，自屬有據，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人依民法第828條準用821條、第767條第1項前段，先位請求艮利公司陳添偉應將坐落系爭土地上，如附圖B之古厝內部騰空返還予上訴人及全體共有人，並恢復原狀；依民法第828條準用第821條、第767條第1項前段、第472條第2款、第179條規定，備位請求艮強公司應將坐落系爭土地上，如附圖A、C部分之建物(面積各192平方公尺)拆除後，並將系爭土地返還予上訴人；艮強公司應將占用系爭古厝增建部分如附圖D部分(面積99平方公尺)之建物拆除，將系爭古厝返還上訴人及全體共有人；艮強公司應自上訴理由狀繕本送達次日即103年4月10日起至返還土地之日止，按月給付上訴人896元，及自各應給付之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分除艮利公司應將坐落系爭土地上，如附圖B之古厝內部騰空外，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二、三、四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又兩造雖均陳明願供擔保宣告准免假執行，惟本件系爭土地及系爭古厝價額共123萬5,700元，未逾150萬元，屬不得上訴第三審事件，於本院判決即告確定，爰不另為准免假執行之宣告，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年12月31日
民事第二十三庭
審判長法官陳邦豪
法官李昆霖法官黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年1月5日
書記官秦慧榮